Arbeitsrecht 11/14

1. Arbeitskräfteüberlassung: Anspruch auf Zulagen?

Überlassene Arbeitskräfte haben für die Dauer der Überlassung Anspruch auf angemessenes Entgelt. Dieses Entgelt orientiert sich an dem im Beschäftigerbetrieb für vergleichbare Arbeitnehmer (für vergleichbare Tätigkeiten) zu zahlende kollektivvertragliche (oder gesetzliche) Entgelt. Darunter ist aber ausschließlich das kollektivvertragliche Mindestentgelt zu verstehen. Auf Zulagen, die den Arbeitnehmern im Beschäftigerbetrieb aufgrund einer Betriebsvereinbarung gewährt werden, besteht somit für die überlassene Arbeitskraft kein Anspruch; dies sprach der Oberste Gerichtshof in einer aktuellen Entscheidung aus (OGH 25. 8. 2014, 8 ObA 50/14g, entnommen aus ARD 6420/9/2014).

2. Unzulässige Kettenarbeitsverträge bei fehlender sachlicher Rechtfertigung

Ein Arbeitgeber schloss mit einer als Trainerin in der Erwachsenenbildung tätigen Arbeitnehmerin immer nur befristete Verträge, um so besser auf die Auftragslagereagieren zu können. Das Oberlandesgericht Wien kam zu dem Ergebnis, dass es in diesem Fall an einer besonderen sachlichen Rechtfertigung für die wiederholte Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverhältnisse fehlt und daher von einem durchgehenden unbefristeten Dienstverhältnis auszugehen ist.

Weiters führte das Oberlandesgericht Wien aus: Wenn es sich bei einem strittigen Vertragsverhältnis entgegen der Vereinbarung als freier Dienstvertrag in Wahrheit um einen echten Dienstvertrag handelt, so ist das vereinbarte Entgelt (hier: Honorar) als Bruttomonatsentgelt anzusehen und der Berechnung einer Kündigungsentschädigung und einer Urlaubsersatzleistung zugrunde zu legen (OLG Wien 23. 7. 2014, 8 Ra 52/14x, entnommen aus ARD 6419/7/2014).

Hinweis:

Die ordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof wurde zugelassen, weil – soweit überblickbar – zur Berechnung der Kündigungsentschädigung im Falle von als freie Dienstnehmer fehlbehandelten echten Dienstnehmern noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt.

3. Urlaubsreise im Krankenstand – Entlassung

Eine Arbeitnehmerin wurde wegen einer „eitrige Pharyngitis“ (Rachenentzündung) vom Arzt krankgeschrieben und es wurde ihr abseits bestimmter Ausgehzeiten körperliche Schonung verordnet. Dies stellt – so entschied der Oberste Gerichtshof in einer aktuellen Entscheidung – einen Entlassungsgrund dar, wenn die Arbeitnehmerin am letzten Tag des Krankenstandes eine mehrstündige Urlaubsreise mit dem Auto – wenn auch als Beifahrerin – antritt. Die Arbeitnehmerin hat dadurch nicht nur in eklatanter Weise gegen die ausdrückliche ärztliche Anordnung verstoßen, sondern eine solche Autofahrt stellt auch eine grobe Missachtung der allgemein üblichen Verhaltensweisen bei einer eitrigen Pharyngitis dar, die geeignet ist, den Heilungsprozess zu verzögern (OGH 25. 8. 2014, 8 ObA 47/14s, entnommen aus ARD 6419/11/2014).

4. Vereinbarung einer gesetzwidrigen Kündigungsmöglichkeit im befristeten Arbeitsvertrag

 In einem befristeten Arbeitsvertrag wurde eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart. Die Kündigungsfristen und -termine (hier: beidseitige Kündigungsmöglichkeit von einem Monat in einem Angestelltendienstverhältnis) verstießen gegen gesetzliche Bestimmungen, standen aber in keinem unangemessenen Verhältnis zur Vertragsdauer (hier: ein Jahr). Der Oberste Gerichtshof entschied, dass der Umstand, dass die vereinbarte Kündigungsfrist und der Kündigungstermin nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, keine generelle Unwirksamkeit der Kündigungsmöglichkeit zur Folge hat. Der gekündigte Arbeitnehmer ist vielmehr – wie bei einem unbefristeten Dienstverhältnis – so zu stellen, als wäre die Kündigung ordnungsgemäß zum nächstmöglichen gesetzlichen Kündigungstermin unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist erfolgt und hat Anspruch auf eine dementsprechende Kündigungsentschädigung (OGH 23. 7. 2014, 8 ObA 3/14w, entnommen aus ARD 6417/7/2014).

5. Sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses durch fristwidrige Kündigung

Ein Arbeitgeber teilte einem Arbeitnehmer mit, dass dessen „Dienst beendet sei“. Diese Äußerung kann nur dahin verstanden werden, dass der Arbeitgeber das Dienstverhältnis einseitig und sofort beendet. Da damit aber das Dienstverhältnis auch mit Zugang dieser fristwidrigen Kündigung beendet ist, kann aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer auf die Äußerung des Arbeitgebers nicht reagiert hat, nicht auf eine einvernehmliche Auflösung geschlossen werden (OLG Wien 16. 5. 2014, 10 Ra 37/14f, entnommen aus ARD 6417/8/2014).

6. Sozialwidrige Kündigung nach Ablehnung des Angebots der Weiterbeschäftigung?

Ein Arbeitgeber bot einer Arbeitnehmerin im Zuge der Gespräche über eine – von ihm gewollte – einvernehmliche Auflösung an, unter einem neuen Abteilungsleiter weiterzuarbeiten, was jedoch von der Arbeitnehmerin abgelehnt wurde, ohne nach näheren Details betreffend Tätigkeitsinhalt oder Bezahlung zu fragen. In einer vom Arbeitgeber in der Folge ausgesprochenen Kündigung liegt in diesem Fall keine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen der Arbeitnehmerin vor. Der Grundtatbestand der sozial ungerechtfertigten Kündigung liegt nicht vor (OLG Wien 24. 6. 2014, 8 Ra 46/14i, entnommen aus ARD 6417/10/2014).

7. Krankenstände und Zuspätkommen zum Dienst als personenbezogener Kündigungsgrund

Ein Arbeitnehmer, der gekündigt wurde, focht die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit an, weil sie seine sozialen Interessen massiv beeinträchtigte. Dies war auch tatsächlich der Fall, wie das Gericht feststellte. Allerdings kam der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass eine Kündigung, auch wenn sie die wesentlichen Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, durch in der Person des Arbeitnehmers gelegene Gründen gerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer regelmäßigüberdurchschnittliche Krankenstände in Anspruch genommen hat (2008: 30 Tage; 2009: 33 Tage und 26 Tage sowie 2010: 19 Tage und 50 Tage) und auch in Zukunft mit Krankenständen in ähnlichem Umfang zu rechnen ist und der Arbeitnehmer überdiesmehrfach schuldhaft verspätet zum Dienst erschienen ist (OGH 26. 6. 2014, 8 ObA 37/14w, entnommen aus ARD 6417/11/2014).

 

 

Arbeitsrecht 10/14

1. Keine „Ruhetagentschädigung“ bei Arbeit an zwei aufeinanderfolgenden Samstagen im Handel

Eine Arbeitnehmerin, deren Dienstverhältnis dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellten unterlag, arbeitete entgegen den Bestimmungen dieses Kollektivvertrages an zwei aufeinander folgenden Samstagen nach 13:00 Uhr. Sie erhielt für die diese Zeit durch ihren Arbeitgeber keine Abgeltung der Arbeitsleistung. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass die Arbeitnehmerin keinen Anspruch auf eine weitere Abgeltung etwa in Form eines Zuschlages oder einer „Ruhetagentschädigung“ hat, weil der Kollektivvertrag für die Handelsangestellten so eine nicht vorsieht. (OGH 29. 4. 2014, 9 ObA 25/14p, entnommen aus ARD 6416/7/2014)

2. EuGH: Nachwirkung eines gekündigten KV bei Betriebsübergang

In einer aktuellen Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof ausgesprochen, dass ein gekündigter Kollektivvertrag unter folgenden Voraussetzungen eine Nachwirkung hat: Nach den gesetzlichen Bestimmungen hat der Erwerber eines Betriebes bei einem Betriebsübergang die „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“ bis zur Kündigung oder zum Ablauf des KV aufrecht zu erhalten, wie sie in dem KV für den Veräußerer vorgesehen waren. Dies gilt auch, wenn der KV des Veräußerers mit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs aufgekündigt wird und das Recht des Mitgliedsstaates (im konkreten Fall Österreich) für den Fall der Kündigung eines KV eine Nachwirkung seiner Arbeitsbedingungen für die Arbeitsverhältnisse vorsieht, die unmittelbar vor seinem Erlöschen durch ihn erfasst waren. Auch solche bloß nachwirkenden Arbeitsbedingungen eines KV sind nämlich als „in einem KV vereinbarte Arbeitsbedingungen“ anzusehen. (EuGH 11. 9. 2014, C-328/13, ÖGB, entnommen aus ARD 6416/13/2014)

3. Krankenhausschließung und Eröffnung eines neuen Krankenhauses – kein Betriebsübergang

Ein Krankenhaus schloss seinen Betrieb und es wurde ein neues Krankenhaus eröffnet, wobei nur einige wenige Mitarbeiter vom geschlossenen Krankenhaus auf das neue Krankenhaus wechselten. Weiters kaufte das neue Krankenhaus nur Verbrauchsgüter in geringfügigem Umfang vom geschlossenen Krankenhaus. Der Oberste Gerichtshof kam in diesem Fall zu dem Ergebnis, dass kein Betriebsübergang vorliegt. Weitere Kriterien, die nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes gegen einen Betriebsübergang im vorliegenden Fall sprachen: •    Der Erwerber hat weder Anlagevermögen (wie etwa stationäre medizinische Geräte) noch Betriebsliegenschaften des geschlossenen Krankenhauses übernommen, •    die – zum Zweck der medizinischen Versorgung der Bevölkerung erforderliche – Aufstockung der Betten im Krankenhaus des Erwerbers entsprach nicht zur Gänze der Anzahl der Betten, die im geschlossenen Krankenhaus vorhanden waren, •    Patientenakten und -dateien wurden nach der Schließung des Krankenhauses nicht an den Erwerber weitergegeben und •    nur die Hälfte der zuvor im geschlossenen Krankenhaus stationär betreuten Patienten und nur rund ein Drittel der ambulant betreuten Patienten sind nach der Schließung zum Erwerber abgewandert.

(OGH 23. 7. 2014, 8 ObA 11/14x, entnommen aus ARD 6416/14/2014)

4. Entgeltfortzahlung für Teilnahme an rechtswidrig einberufener Teilversammlung

Ein Betriebsrat (hier: in einem Dreischichtbetrieb) berief statt einer gemeinsamen Betriebsversammlung zwei Teilversammlungen ein. Er grenzte dabei aber den Kreis der Arbeitnehmer, die zur Teilnahme an den einzelnen Teilversammlungen und zur Stimmabgabe berechtigt waren, nicht genau ein. Der Oberste Gerichtshof kommt zu dem Ergebnis, dass der Betriebsrat durch die nicht ordnungsgemäße Einberufung zwar rechtswidrig gehandelt hat, doch hatten die teilnehmenden Arbeitnehmer dennoch Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Zeit der Teilnahme an den Teilversammlungen. Die Arbeitnehmer waren nämlich in dem Glauben, zur Teilnahme an einer angekündigten Teilversammlung auch berechtigt zu sein. (OGH 29. 4. 2014, 9 ObA 27/14g, entnommen aus ARD 6415/6/2014)

5. Auflösung im Probemonat trotz Krankenstandes

1. Die Auflösung eines wirksam vereinbarten Probearbeitsverhältnisses ist auch während des Krankenstandes des Arbeitnehmers zulässig, ohne dass ein Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers entsteht. 2. Werden dem Arbeitnehmer dennoch weiterhin irrtümlich Bezüge angewiesen, können sie vom Arbeitgeber zurückgefordert werden, außer der Arbeitnehmer hat den Betrag gutgläubig verbraucht; in diesem Fall ist die Rückforderung ausgeschlossen. Dabei wird der gute Glaube nicht nur durch auffallende Sorglosigkeit des Empfängers ausgeschlossen, sondern von der Rechtsprechung schon dann verneint, wenn er zwar nicht nach seinem subjektiven Wissen, aber bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit des ihm ausbezahlten Betrags auch nur zweifeln musste. Hatte der Arbeitnehmer selbst Zweifel an der Rechtmäßigkeit des vom Arbeitgeber trotz Auflösung des Dienstverhältnisses in der Probezeit überwiesenen Entgelts, kommt ein gutgläubiger Verbrauch nicht in Betracht. (OGH 22. 7. 2014, 9 ObA 66/14t, entnommen aus ARD 6414/7/2014)

6. Anbot einer einvernehmlichen Auflösung unmittelbar nach Entlassung

1. Schließt ein Arbeitnehmer unter dem Eindruck einer bereits ausgesprochenen Entlassung die ihm gleichzeitig angebotene (einvernehmliche) Auflösungsvereinbarung ab, so kommt es für die Redlichkeit des Arbeitgebers darauf an, ob für ihn zu diesem Zeitpunkt plausible und objektiv ausreichende Gründe für einen Entlassungsausspruch (hier: wegen vorsätzlicher Manipulation von Arbeitszeitaufzeichnungen) gegeben waren. Ist dies der Fall, kann nicht von der Ausübung ungerechtfertigten psychologischen Drucks die Rede sein. 2. Aus der Fürsorgepflicht lässt sich keine Verpflichtung des Arbeitgebers ableiten, einen entlassenen Arbeitnehmer, dem er noch eine gesichtswahrende einvernehmliche Auflösung ermöglichen will, zuvor über mögliche rechtliche Schwachstellen des Entlassungsausspruchs und die Möglichkeiten einer Anfechtung aufzuklären. (OGH 26. 6. 2014, 8 ObA 26/14b, entnommen aus ARD 6414/8/2014)

7. Anfechtung einer im Gegenzug zur Rücknahme der Entlassung zugestimmten einvernehmlichen Auflösung

Nimmt ein Arbeitnehmer unmittelbar nach seiner Entlassung das Angebot des Arbeitgebers an, die Entlassung zurückzunehmen, wenn der Arbeitnehmer einer sofortigen einvernehmlichen Auflösung zustimmt, kann der Arbeitnehmer die Auflösungserklärung nicht mit einer Rechtsgestaltungsklage (Begehren, die Auflösungsvereinbarung für unwirksam zu erklären) anfechten, weil eine erfolgreiche Anfechtung dieser Auflösungsvereinbarung auch die damit untrennbar verknüpfte Rücknahme der Entlassung beseitigen würde. Mit dem Rechtsgestaltungsbegehren allein könnte der Arbeitnehmer somit sein erkennbares Rechtsschutzziel, die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses, nicht erreichen. (OGH 26. 6. 2014, 8 ObA 26/14b, entnommen aus ARD 6414/9/2014)

8. Nebenbeschäftigung trotz ausdrücklichen Verbots – Entlassung

Hat ein Arbeitnehmer, als er vom Geschäftsführer aufgefordert wurde, seine bereits im Dienstvertrag ausdrücklich untersagte selbstständige Nebentätigkeit als Vertreter eines Rabattkartenunternehmens zu beenden, diesem gegenüber ganz bewusst den falschen Eindruck vermittelt, seiner Weisung folgen zu wollen, tatsächlich aber danach nicht nur die untersagte Nebentätigkeit fortgesetzt, sondern dabei auch das weitere Verbot missachtet, über seine Firmen-Mailadresse oder sein Firmenhandy mit seinen Kunden zu kommunizieren, rechtfertigt dies die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Die Täuschung des Geschäftsführers und der mehrfache Verstoß gegen eine berechtigte Weisung rechtfertigt objektiv die Befürchtung einer ernstlichen Gefährdung der Belange des Arbeitgebers, zumal wenn der Arbeitnehmer – wie im vorliegenden Fall – als Außendienstmitarbeiter schwer kontrollierbar war und eine gewisse Vertrauensstellung innehatte. Ob durch das Verhalten des Arbeitnehmers tatsächlich ein Schaden verursacht wurde, ist nicht Tatbestandsmerkmal des Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit. (OGH 26. 5. 2014, 8 ObA 31/14p, entnommen aus ARD 6414/13/2014)

Arbeitsrecht 07/14

1. Behindertenausgleichstaxe bei Arbeitskräfteüberlassung von ausländischem Sitz aus

Ein Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen mit Sitz außerhalb von Österreich überließ Arbeitnehmer an Beschäftigerbetriebe in Österreich; dies war seine Hauptgeschäftstätigkeit. Der Verwaltungsgerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass dieses Unternehmen in Österreich begünstigte Behinderte beschäftigen muss. Kommt das Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen dieser Verpflichtung nicht nach, so muss es – wie auch inländische Unternehmen – eine Ausgleichstaxe begleichen.
VwGH 2. 4. 2014, 2011/11/0010 (entnommen aus ARD 6403/5/2014).

2. Urlaubsentgelt bei vereinbarter Umsatzbeteiligung

Ein Unternehmen vereinbarte mit einer Arbeitnehmerin, dass sie einen gewissen Prozentsatz des von ihr erwirtschafteten Umsatzes als Mietwagenlenkerin netto als Lohn erhält. Daraus folgt, dass sie für die Zeit des Urlaubs, während dessen sie keinen Umsatz erzielt hat, auch keine Zahlung erhält. Da nach dem „Ausfallsprinzip“ der Arbeitnehmer während seines Urlaubs grundsätzlich jenes Entgelt zu bekommen hat, das er verdient hätte, wenn er während der Zeit des Urlaubs gearbeitet hätte, ist – so entschied das Oberlandesgericht Wien in einer aktuellen Entscheidung – im Fall einer vereinbarten Umsatzbeteiligung das sich aus den monatlich in unterschiedlicher Höhe ausgezahlten Beträge ergebende Durchschnittsentgelt der Berechnung des Urlaubsentgelts zugrunde zu legen (OLG Wien 24. 4. 2014, 10 Ra 20/14f, entnommen aus ARD 6402/7/2014).

3. Urlaubsersatzleistung bei Mutterschaftsaustritt während Karenz und vorheriger Elternteilzeit

Eine ursprünglich vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin befand sich nach der Geburt ihres ersten Kindes in Elternteilzeit und nahm nach der Geburt eines weiteren Kindes Karenzurlaub in Anspruch. Dadurch kam es – so das Oberlandesgericht Wien – zu einer ex lege-Beendigung der Teilzeitbeschäftigung. Im Fall eines vorzeitigen Austritts während der Karenz ist somit eine Urlaubsersatzleistung für nicht verbrauchte Urlaubsansprüche aus früheren Jahren auf Basis des (mit Karenzantritt) wieder auflebenden Vollzeitarbeitsverhältnisses und nicht des Teilzeitarbeitsverhältnisses zu berechnen (OLG Wien 18. 3. 2014, 10 Ra 17/14i, entnommen aus ARD 6402/8/2014).

4. Auszahlung eines Nettojahresgehalts in 14 Teilen – Grund für vorzeitigen Austritt?

Ein Arbeitgeber vereinbarte mit seinem Arbeitnehmer, dass er einen bestimmten Nettolohn 12-mal jährlich (dh ohne Anspruch auf Sonderzahlungen) ausbezahlt erhält. Der Arbeitgeber änderte diese Lohnvereinbarung einseitig zu Zwecken der „Steuer- und Abgabenschonung“ dahingehend, dass das daraus resultierende Jahresgehalt auf geringere Monatsgehälter und (steuerbegünstigte) Sonderzahlungen aufgeteilt wurde. Dies birgt für den Arbeitnehmer die Gefahr, dass er auch bei der Sozialversicherung mit zu geringen Beträgen angemeldet wird, und kann ihn daher zum vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis berechtigen.
(OGH 29. 4. 2014, 9 ObA 32/14t, entnommen aus ARD 6402/11/2014).

5. Arbeitskräfteüberlassung: Ist-Gehaltserhöhung nach dem Beschäftiger-KV?

Überlassene Arbeitskräfte haben einen gesetzlichen Anspruch auf angemessenes Entgelt während der Überlassung. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Entgelts für die Dauer der Überlassung ist auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche oder gesetzlich festgelegte Entgelt Bedacht zu nehmen. Diese Gesetzesbestimmung bezieht sich nur auf das im Beschäftiger-Kollektivvertrag  verankerte kollektivvertragliche Mindestentgelt, nicht aber auf die im Beschäftigerbetrieb gezahlten überkollektivvertraglichen Ist-Löhne bzw Ist-Gehälter. Wird demnach ein Angestellter durch ein Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, das dem Kollektivvertrag Gewerbe/Angestellte unterliegt, an einen Beschäftigerbetrieb überlassen, der dem Kollektivvertrag Metallgewerbe/Angestellte unterliegt, so ist für den Angestellten die im Beschäftiger- Kollektivvertrag verankerte Ist-Gehaltserhöhungsklausel nicht anzuwenden (OGH 24. 3. 2014, 8 ObA 18/14a, entnommen aus ARD 6402/12/2014).

6. Entlassung nach einer Woche noch rechtzeitig?

In einem Unternehmen war für den Ausspruch der Entlassung der Gesamtvorstand zuständig, der nur in gemeinsamen Vorstandssitzungen Beschlüsse fasst. Das Oberlandesgericht Wien erachtete eine etwa eine Woche nach Bekanntwerden des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes ausgesprochene Entlassung rechtzeitig und nicht verfristet, weil der Arbeitnehmer nach Bekanntwerden des Entlassungsgrundes vom Dienst freigestellt wurde, ihm mitgeteilt wurde, dass über seine Entlassung in der nächsten Vorstandssitzung entschieden wird und diese Sitzung sogleich am ersten Tag nach einer mehrtägigen Abwesenheit der Vorstandsmitglieder stattfand.
OLG Wien 25. 2. 2014, 7 Ra 84/13v, entnommen aus ARD 6401/6/2014).

7. Vorwurf der sexuellen Belästigung – Zuwarten mit Entlassungsausspruch bis zur Entscheidung der Gleichbehandlungskommission

Ein Arbeitgeber enthob einen Arbeitnehmer nach dem Vorwurf der sexuellen Belästigung einer Arbeitskollegin und dem Bekanntwerden, dass die von der belästigten Arbeitnehmerin angerufene Gleichbehandlungsanwaltschaft den Fall prüft, von seiner Vorgesetztenfunktion und behielt sich weitere rechtliche Schritte „bis zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts“ vor. Nach Entscheidung der Gleichbehandlungskommission, die die sexuelle Belästigung bestätigte, sprach der Arbeitgeber die Entlassung aus. Dies war – so das Oberlandesgericht Wien – rechtzeitig, obwohl seit Bekanntwerden der Vorwürfe bereits rund ein Jahr vergangen war. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist war dem Arbeitgeber aufgrund des schwerwiegenden Sachverhalts unzumutbar (OLG Wien 10. 4. 2014, 10 Ra 8/14s, entnommen aus ARD 6401/7/2014).

8. Beratungsrecht des Betriebsrats bei geplanter Kündigung

Der Betriebsrat ist nicht verpflichtet, sich nach der Verständigung über die geplante Kündigung eines Arbeitnehmers durch den Betriebsinhaber mit dem betreffenden Arbeitnehmer zu beraten. Hat sich daher der Betriebsrat zwar mit dem Betriebsinhaber über die geplante Kündigung beraten, nicht aber mit dem betroffenen Arbeitnehmer, und in der Folge der Kündigung zugestimmt, so liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (OLG Wien 27. 1. 2014, 7 Ra 39/13a, entnommen aus ARD 6399/7/2014).

9. Beendigungsdiskriminierung einer Schwangeren mit befristetem Arbeitsvertrag

Wird einer Arbeitnehmerin die Umwandlung eines befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnisses als reine Formsache in Aussicht gestellt und kommt es dann in der Folge, nachdem sie ihre Schwangerschaft bekannt gegeben hat, nicht zur Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, so steht der aufgrund ihres Geschlechts diskriminierten Arbeitnehmerin ein Wahlrecht zwischen der Anfechtung, verbunden mit einer „Wiederherstellung“ des Arbeitsverhältnisses, und der Geltendmachung von Schadenersatz zu. Lässt die Arbeitnehmerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gegen sich gelten und klagt auf Feststellung des unbefristeten Bestehens des Arbeitsverhältnisses, so steht ihr demnach kein darüber hinausgehender Schadenersatzanspruch zu. Aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien lässt sich keine ungewollte Regelungslücke ableiten (OGH 25. 3. 2014, 9 ObA 5/14x, entnommen aus ARD 6399/9/2014).

10. Soziale Gestaltungspflicht des Arbeitgebers vor Kündigungen

Bei Kündigungen muss grundsätzlich im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht die weitere Verwendungsmöglichkeit des betroffenen Arbeitnehmers auf den gesamten Betrieb hin überprüft werden, wobei dies umso intensiver zu fordern ist, wenn es sich um ältere, lang im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer handelt. Hat der Arbeitnehmer jedoch eine zumutbare – wenn auch geringer entlohnte – Beschäftigung in einem anderen Bereich des Unternehmens abgelehnt, ist der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht ausreichend nachgekommen und die Kündigung zulässig (OLG Wien 25. 3. 2014, 8 Ra 10/14w, entnommen aus ARD 6399/10/2014).

Arbeitsrecht 06/14

1. Geltendmachung von Überstunden

Generell ergibt sich erst aus der Geltendmachung der Überstunden durch den Arbeitnehmer, ob und welche Ansprüche er begehrt. Das Führen eines auch noch so genauen Zeiterfassungssystems des Arbeitgebers ist nicht der Geltendmachung von Überstunden durch den Arbeitnehmer gleichzuhalten. Ebenso ist es für die erforderliche spezifizierte Geltendmachung unzureichend, wenn der Arbeitnehmer zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt lediglich erwähnte, dass „seine Überstunden“ bislang nicht bezahlt worden seien.
Eine Geltendmachung von Überstunden ist zum Ausschluss des Verfalls aber nicht mehr erforderlich, wenn die Überstunden bereits Bestandteil der Lohnabrechnung durch den Arbeitgeber waren, weil der Arbeitgeber die Überstunden dadurch für gewöhnlich – untechnisch gesprochen – bereits „anerkannt“ hat (OGH 25. 3. 2014, 9 ObA 30/14y, entnommen aus ARD 6398/9/2014).

2. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers iZm der Anrechnung von Vordienstzeiten

Ist aus dem der Bewerbung beigelegten Lebenslauf ersichtlich, dass der Bewerber über einschlägige Berufserfahrung verfügt, und kam auch im Vorstellungsgespräch die bisherige Tätigkeit des Arbeitnehmers zur Sprache, ist der Arbeitgeber bereits in diesem Stadium verpflichtet, den Arbeitnehmer zur Vorlage eines Nachweises seiner Vordienstzeiten durch entsprechende Zeugnisse aufzufordern. Eine Verletzung dieser Verpflichtung durch den Arbeitgeber führt zum Nichteintritt einer allfälligen im Kollektivvertrag enthaltenen Verfallsfrist.
OLG Wien 28. 1. 2014, 9 Ra 109/13k, entnommen aus ARD 6397/8/2014).

3. Vereinbarung einer 3-monatigen Verfallsfrist zulässig

Es gibt keine gesetzlichen Regelung, die eine Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfristen im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung in Arbeitsverträgen generell verbietet. Trotz Kritik in der Lehre hält der OGH daher an seiner Rechtsprechung fest, wonach auch für unabdingbare Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (hier: andere Einstufung in den Kollektivvertrag) arbeitsvertraglich eine dreimonatigen Verfallsfrist für die außergerichtliche schriftliche Geltendmachung vereinbart werden kann; dies – so der OGH – ist nicht unsachlich OGH 26. 2. 2014, 9 ObA 1/14h, entnommen aus ARD 6396/7/2014).

4. Bereinigungswirkung eines Vergleiches

Die Bereinigungswirkung eines Vergleiches umfasst auch solche Ansprüche, an die die Parteien im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zwar nicht gedacht haben, die sie aber denken konnten. War der Arbeitgeber im Zeitpunkt des
an Vergleichsabschlusses über einen möglichen Verstoß des gekündigten Arbeitnehmers gegen die im Dienstvertrag vereinbarte Geheimhaltungsklausel informiert, kann er wegen dieses Vorfalls die vorgesehene Vertragsstrafe nach Vergleichsabschluss nicht mehr geltend machen.
OLG Wien 25. 11. 2013, 10 Ra 78/13h, entnommen aus ARD 6396/8/2014

5. Verstoß gegen Kundenschutzklausel und Mäßigung der Konventionalstrafe

Ein Steuerberater verstieß nach dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis gegen eine im Dienstvertrag vereinbarte Kundenschutzklausel, indem er rund 120 Klienten seines bisherigen Dienstgebers abwirbt und seinem neuen Dienstgeber zuführte. Sein ehemaliger Dienstgeber hatte Anspruch auf die im Dienstvertrag für diesen Fall vorgesehene Konventionalstrafe, die dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegt. Primäres Kriterium für die Mäßigung ist dabei der durch das konkurrenzverbotswidrige Verhalten tatsächlich entstandene Schaden des Dienstgebers, der dem durch das vertragswidrige Abwerben von Kunden entgangenen Nettogewinn entspricht.
OGH 29. 11. 2013, 8 ObA 72/13s, entnommen aus ARD 6396/9/2014

Arbeitsrecht 11/13

1. Entsendung als Geschäftsführer in Konzerntochter – Arbeitnehmer iSd ArbVG?

Ein Arbeitnehmer einer Konzerngesellschaft wurde als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft eingesetzt. Dann wurde sein Dienstverhältnis gekündigt. Der Oberste Gerichtshof führte aus, dass ihm der allgemeine Kündigungsschutz nicht allein aufgrund seiner formalen Organstellung bei der Tochtergesellschaft versagt werden könne. Vielmehr muss geprüft werden, ob und inwieweit dem Arbeitnehmer mit der arbeitsvertraglichen Beauftragung zur Übernahme der Geschäftsführung der Tochtergesellschaft die tatsächliche Betriebsführungsbefugnis für diese übertragen wurde. Verfügt der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstvertrages faktisch über keine Entscheidungskompetenzen innerhalb der Tochtergesellschaft, stehe ihm auch das Recht zur Anfechtung der Kündigung gemäß Arbeitsverfassungsgesetz zu (OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 79/13b, entnommen aus ARD 6364/1/2013).

2. Keine Bedenken gegen Ex-lege-Beendigung des Dienstverhältnisses nach einem Jahr Krankenstand bei Vetragsbediensteten

Der Oberste Gerichtshof sprach in einer neuen Entscheidung aus, dass gegen die Regelung, wonach das Dienstverhältnis eines Vertragsbediensteten automatisch endet, wenn er durch Krankheit, Unfall oder durch andere wichtige persönliche Gründe mehr als ein Jahr an der Verrichtung seiner Dienste verhindert ist und keine Fortsetzung des Dienstverhältnisses vereinbart wurde, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Die Unterschiede zwischen dem Vertragsbedienstetenrecht und dem allgemeinen Arbeitsrecht, insbesondere hinsichtlich der Lösungsmöglichkeiten bei Dienstverhinderungen, rechtfertigen die Festlegung einer – in privaten Dienstverhältnissen unzulässigen – Resolutivbedingung (OGH 27. 8. 2013, 9 ObA 66/13s, entnommen aus ARD 6363/1/2013).

3. Unwirksamkeit einer Versetzung – Aufgriffsobliegenheit

Der Kläger, ein Oberarzt im Krankenhaus der beklagten Gebietskörperschaft, wurde am 20. 2. 2009 nach länger andauernden Konflikten mit einem neuen Vorgesetzten und weiteren Angestellten an eine andere Betriebsstätte versetzt. Der Betriebsrat stimmt dieser Versetzung zu, um eine Entlassung des Klägers, dem auch eine sexuelle Belästigung von Kolleginnen vorgeworfen wurde, zu verhindern. Erstmals am 2. 1. 2010 wandte sich der Kläger an den Arbeitgeber und forderte Ersatz der Gehaltseinbußen, die durch die aus seiner Sicht rechtswidrige Versetzung entstanden sind. Die in der Folge eingebrachte Klage wurde von den Vorinstanzen übereinstimmend abgewiesen und diese Rechtsauffassung nun vom OGH bestätigt: Ein Fortsetzungsanspruch wegen behaupteter Unwirksamkeit einer Kündigung oder einer Versetzung kann nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden. Vielmehr bedingt das Klarstellungsinteresse des Dienstgebers eine Aufgriffsobliegenheit des Dienstnehmers, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses oder dem alten Arbeitsplatz ohne Aufschub gegenüber dem Dienstgeber geltend zu machen. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen. Das Ausmaß kann unter Abwägung des Klarstellungsinteresses des Dienstgebers und der Schwierigkeiten für den Dienstnehmer, seinen Anspruch geltend zu machen, aber nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden; fixen Fristen gibt es nicht. Im vorliegenden Fall hat der Kläger die Unrechtmäßigkeit der Versetzung erst mehr als 10 Monate nach deren Vornahme gegenüber dem Dienstgeber geltend gemacht. Gründe für diese Verzögerung hat der Kläger weder behauptet noch bewiesen. Damit kann er sich aber nicht mehr auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Versetzung als Anspruchsgrundlage berufen (OGH 19. 3. 2013, 9 ObA 12/13z, entnommen aus ARD 6361/2/2013).

4. Wechsel zu Konkurrenzunternehmen nach Dienstnehmerkündigung

Ein Arbeitnehmer begann unmittelbar nach seiner Eigenkündigung ein Beschäftigungsverhältnis mit einem Konkurrenten seines bisherigen Arbeitgebers und verstieß damit gegen die im Dienstvertrag vorgesehene Konkurrenzklausel. Im Dienstvertrag war bei Verstoß eine Vertragsstrafe vereinbart. Bei der Prüfung der Angemessenheit dieser vereinbarten Konventionalstrafe muss das Gericht die Interessen des Arbeitnehmers jenen des Arbeitgebers gegenüberzustellen. Auch wenn dem Arbeitgeber kein nachweislicher Schaden aus der Konkurrenztätigkeit entstanden ist, erscheint eine auf das eineinhalbfache Bruttomonatseinkommen gemäßigte Vertragsstrafe als sachgerecht, wenn der Arbeitnehmer aktiv Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers aufsuchte, die er betreut hatte, und diesen nun als Angestellter eines Konkurrenten Produkte und Dienstleistungen anbot (OLG Linz 23. 4. 2013, 11 Ra 18/13s; entnommen aus ARD 6360/1/2013).

5. Konventionalstrafe nach Verletzung der Konkurrenzklausel

Ein Arbeitnehmer wechselte unmittelbar nach Beendigung des Dienstverhältnisses durch Eigenkündigung trotz mehrfacher Hinweise des Arbeitgebers auf die im Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel und alternativer Vermittlungsangebote zur direkten Konkurrentin des Arbeitgebers, da ihm dort eine attraktivere Position und eine bessere Bezahlung geboten wurde, obwohl ihm durchaus auch andere Möglichkeiten der Beschäftigung offen gestanden wären.

Im vorliegenden Fall war der Arbeitnehmer nicht gezwungen, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brachliegen zu lassen, einen allenfalls erlernten Spezialberuf aufzugeben oder in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen zu wechseln. Der Oberste Gerichtshof kam daher zu dem Ergebnis, dass die im vorliegenden Fall eine Mäßigung der vereinbarten Konventionalstrafe nicht erforderlich war (OGH 25. 6. 2013, 9 ObA 70/13d, entnommen aus ARD 6360/2/2013).

6. Weitergabe von Betriebsgeheimnissen

Im vorliegenden Verfahren begehrt der ehemalige Arbeitgeber des beklagten Arbeitnehmers Schadenersatz wegen der Weitergabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen an ein Konkurrenzunternehmen durch den Arbeitnehmer nach dessen Kündigung. Soweit der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang meint, die von ihm dem Konkurrenten weitergegebenen Daten – Kunden- und Händlerlisten; Umsatzübersichten nach Zeiträumen, Produktgruppen und Ländern über die gesamte Vertriebspalette; Aufstellungen mit Nettoverkaufspreisen und Deckungsbeiträgen; Gehaltsdaten; Marktbearbeitungskonzept mit der gesamten Marktsituation des Unternehmens – seien keine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gewesen, ist ihm nicht zu folgen: Festgestellt wurde nämlich, dass sämtliche vom Arbeitnehmer weitergeleiteten und gelöschten Daten für ein Unternehmen, das in Österreich einen eigenen Vertrieb aufbauen wollte, von großer Bedeutung waren und dass es dem Konkurrenten ohne die Datenweitergabe des Arbeitnehmers nicht möglich gewesen wäre, insbesondere in einem dermaßen kurzen Zeitraum, Mitarbeiter anzuwerben und einen eigenen Vertrieb aufzubauen. Festgestellt wurde weiters, dass der Arbeitnehmer begann, sich wichtige firmeninterne Daten per E-Mail an seine private E-Mail-Adresse zu schicken, zu denen auch das dem Konkurrenten weitergeleitete äußerst umfangreiche Datenkonvolut zählte. Dies erfolgte in Zusammenarbeit mit dem Konkurrenten, um diesem den Aufbau eines eigenen Vertriebs zu ermöglichen. Das vom Arbeitnehmer behauptete Interesse des Arbeitgebers an einer derartigen Datenweitergabe stünde damit aber in einem kaum auflösbaren Widerspruch. Die Verkaufspreise hätten nicht an den Konkurrenten weitergegeben werden dürfen und bei der Gehaltsliste der Mitarbeiter handelt es sich um eine Information, die als intern und geheim zu bezeichnen ist (OGH 27. 8. 2013, 9 ObA 78/13f, entnommen aus ARD 6360/3/2013).

7. Verantwortlichkeit für Arbeitszeitaufzeichnungen

Die Pflicht zur Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen trifft den Arbeitgeber, nur diesen trifft eine entsprechende verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung (sofern kein verantwortlicher Beauftragter bestellt wurde). Selbst wenn die Aufzeichnungspflicht dem jeweiligen Arbeitnehmer durch Vereinbarung übertragen wird, bleibt die Verantwortung für die regelmäßige Kontrolle und die Aufbewahrung der Aufzeichnungen beim Arbeitgeber. Den Arbeitnehmer selbst trifft keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Durch fehlerhafte oder ungenaue Arbeitszeitaufzeichnungen verliert der Arbeitnehmer nicht sein Recht auf Abgeltung der Mehrarbeits- bzw Überstunden (OGH 30. 7. 2013, 8 ObA 46/13t, entnommen aus ARD 6359/1/2013).

8. Entgeltanspruch bei Teilzeitarbeit nach Bedarf

Für Teilzeitbeschäftigte muss jedenfalls Ausmaß und Lage der Arbeitszeit festgelegt werden. Eine Arbeit auf Abruf, bei der jede Vereinbarung über eine bestimmte Grundanzahl von Arbeitsstunden, die der Unternehmer auf jeden Fall entlohnen muss, fehlt, ist unzulässig. Das Ausmaß der vereinbarten Arbeit ist aus dem Erklärungsverhalten der Vertragsparteien abzuleiten. Es kann regelmäßig vom faktisch einvernehmlich erfolgten Vollzug ausgegangen und der sich daraus ergebende Durchschnitt des geleisteten Arbeitsausmaßes als Anhaltspunkt angenommen werden. Wird ein Arbeitnehmer – ohne dass ihm dies zuzurechnen wäre – geringer beschäftigt, so hat er Anspruch auf Nachzahlung des auf die Durchschnittsbeschäftigung entfallenden Entgelts (OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 89/13y, entnommen aus ARD 6359/2/2013).

9. Befristung des Dienstvertrages bis zum Pensionsalter vor EU-Beitritt

Sieht eine Dienstordnung (hier: Dienst- und Besoldungsordnung der NÖ Landes-Landwirtschaftskammer) die Auflösung des Dienstverhältnisses bei Erreichen des – für Männer und Frauen unterschiedlichen – Pensionsalters vor, stellt es auch dann eine verbotene unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes dar, wenn eine Arbeitehmerin schon einige Jahre vor dem EU-Beitritt Österreichs auf Basis dieser Dienstordnung die Befristung ihres Dienstverhältnisses mit Erreichung des Pensionsalters vereinbart hat (hier: 1980) und bei Erreichen des Pensionsalters zu einem Zeitpunkt nach dem EU-Beitritt (hier: 2008) das Dienstverhältnis aufgrund dieser Befristung tatsächlich endet und der Arbeitgeber eine Verlängerung verweigert (EuGH 12. 9. 2013, C-614/11, Kuso, entnommen aus ARD 6357/4/2013).