Rechtsprechung 11/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Ausbildungskostenrückersatz

Die Verpflichtung eines Arbeitnehmers zum Rückersatz von Ausbildungskosten, die der Arbeitgeber getragen hat, kommt nur hinsichtlich der Kosten für Schulungen in Betracht, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer oder praktischer Art vermitteln, die allgemein auch in anderen Unternehmen verwertet werden können. Dabei kommt es nicht auf die tatsächlich stattfindende Verwertung, sondern auf die Verwertbarkeit an (OLG Wien 16. 7. 2008, 7 Ra 71/08z).
Ausbildungskostenersatz und Auflösung während Probezeit

Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung der vom Arbeitgeber getragenen Ausbildungskosten kann für den Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses während der Probezeit nicht wirksam vereinbart werden. Löst daher ein Arbeitnehmer in der Probezeit das Dienstverhältnis auf, ist er selbst dann nicht zum Ersatz der Ausbildungskosten verpflichtet, wenn der Dienstvertrag eine entsprechende Klausel enthält (OLG Wien 25. 7. 2008, 9 Ra 82/08g).
Zum Begriff des Arbeitsunfalls

Arbeitsunfälle sind Unfälle, die sich im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der Beschäftigung ereignen. Unter einem Unfall ist ein zeitlich begrenztes Ereignis zu verstehen, das zu einer Körperschädigung geführt hat.
Von einem Unfall kann nur dann gesprochen werden kann, wenn die Gesundheitsschädigung durch ein plötzliches, dh zeitlich begrenztes Ereignis bewirkt wurde, wobei „plötzlich“ allerdings nicht Einmaligkeit bedeuten muss. Auch kurz aufeinanderfolgende Einwirkungen, die nur in ihrer Gesamtheit einen Körperschaden bewirken, sind noch als plötzlich anzusehen, wenn sie sich innerhalb einer Arbeitsschicht oder eines sich auch auf mehrere Tage erstreckenden Dienstauftrages ereignet haben. Auch ein zur gewöhnlichen beruflichen Tätigkeit gehörendes Ereignis kann ein Arbeitsunfall sein, sofern es nur im Sinne der dargelegten Ausführungen „zeitlich begrenzt“ ist.
Wesentlich ist aber, dass das zeitlich begrenzte Ereignis zu einer Gesundheitsschädigung geführt hat. Als Gesundheitsschädigung gilt auch die schnellere Entwicklung oder Verschlechterung einer schon früher vorhanden gewesenen krankhaften Veranlagung. Im vorliegenden Fall waren jedoch die vom Versicherten als Unfallfolge geltend gemachten Wirbelsäulenbeschwerden auf anlagebedingte Vorleiden zurückzuführen und wurden diese bereits vor dem Unfall bestehenden Wirbelsäulenbeschwerden durch den gegenständlichen Unfall auch nicht verschlimmert. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Gewährung einer Versehrtenrente bestand daher nicht (OGH 26. 6. 2008, 10 ObS 89/08y).
Krankmeldung per eingeschriebenen Brief

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine besondere Form der Krankmeldung vereinbart, ist auch eine unverzüglich nach Feststellung der Arbeitsunfähigkeit abgesendete Krankmeldung per eingeschriebenen Brief rechtzeitig. Dies auch dann, wenn sie erst 3 Tage später beim Arbeitgeber ankommt. Eine zwischenzeitlich ausgesprochene Entlassung ist wegen des rechtmäßigen Hinderungsgrundes der Arbeitsunfähigkeit unberechtigt (OLG Wien 28. 3. 2008, 9 Ra 154/07v).
Ersatz von Detektivkosten bei Krankenstandsmissbrauch

Einem Arbeitgeber steht dann der Ersatz von Nachforschungskosten zu, wenn der Arbeitnehmer zunächst ausreichende Anhaltspunkte für ein vertragswidriges, den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufendes Verhalten gegeben hat, die den Arbeitgeber veranlassten, sich durch geeignete Nachforschungen noch weitere Klarheit zu verschaffen. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer nach der Kündigung einer gut befreundeten Mitarbeiterin sämtliche zusätzlich übernommenen Aufgaben zurückgelegt und nur mehr „Dienst nach Vorschrift“ geleistet. Durch dieses Verhalten hat er deutlich zu erkennen gegeben, dass er seinen Arbeitspflichten nur in gerade noch notwendigem Ausmaß nachkommt. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber Zweifel an einem vom Arbeitnehmer gemeldeten Krankenstand hatte und daher eine Detektei mit Nachforschungen beauftragte. Insofern hat der Arbeitnehmer die Kosten der Detektei jedenfalls kausal verursacht und muss diese ersetzen (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 17/08s).
Unrentabler Teilbereich rechtfertigt keine Kündigung

Für die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten genügt es nicht, wenn die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung für einen Teilbereich des Unternehmens des Arbeitgebers führt. Im Falle von Rationalisierungsmaßnahmen und damit einhergehenden Kündigungen von Arbeitnehmern hat eine Zustimmung zur Kündigung nur dann zu erfolgen, wenn dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht zugemutet werden kann. Zur Klärung dieser Frage hat die Behörde die wirtschaftliche „Gesamtsituation“ festzustellen und weiters zu prüfen, ob mit der beabsichtigten Maßnahme tatsächlich die erwünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt werden kann.
Ginge man demgegenüber von der gegenteiligen Rechtsansicht aus, dass schon wirtschaftliche Schwierigkeiten bzw Notwendigkeiten in einem Teilbereich eines Unternehmens die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten rechtfertigten, so läge es in der Hand eines Arbeitgebers, durch betriebsinterne Maßnahmen wirtschaftlich unrentable Organisationseinheiten bzw Betriebsbereiche zu schaffen und damit die Kündigung der in diesen Bereichen beschäftigten begünstigten Behinderten zu erreichen (VwGH 18. 6. 2008, 2008/11/0048).
Verschweigens der Behinderteneigenschaft

Hat ein Arbeiter im Zuge des Bewerbungsgespräches die Frage des Arbeitgebers, ob er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre, wahrheitswidrig verneint, berechtigt dies den Arbeitgeber bei Bekanntwerden der Behinderteneigenschaft nach rund 9 Monaten anstandsloser Beschäftigung nicht zur Entlassung des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer war sohin nicht zur wahrheitsgemäßen Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft verpflichtet (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 28/08y).
Mündliches Begehren auf Elternteilzeit

Die Bekanntgabe des Wunsches auf Elternteilzeit hat grundsätzlich schriftlich unter Angabe aller Details zu erfolgen. Macht ein Arbeitnehmer bzw eine Arbeitnehmerin den Anspruch auf Elternteilzeit entgegen dem gesetzlich normierten Schriftlichkeitsgebot nur mündlich geltend, liegt dennoch eine kündigungsgeschützte Elternteilzeit vor, wenn sich der Arbeitgeber auf Verhandlungen über dieses Begehren einlässt und es letztlich zu einer Vereinbarung über eine Teilzeit kommt (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 80/07s).
Anspruch eines Betriebsrats auf Sacherfordernisse

In einem Betrieb mit rund 650 Arbeitnehmern hat der Betriebsrat für sein freigestelltes Betriebsratsmitglied Anspruch auf Beistellung einer Schreibkraft im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung, eines Laptops samt Drucker sowie eines Mobiltelefons, wenn eine regelmäßige Beratung der Mitarbeiter vor Ort in den insgesamt 48 Außenstellen des Unternehmens durch das freigestellte Betriebsratsmitglied vorgesehen ist und durch den geplanten Umzug der Zentrale von Wien nach Niederösterreich mit einem Mehraufwand bei der Betriebsratstätigkeit zu rechnen ist. Die Größe des Unternehmens und die geplante Reisetätigkeit rechtfertigen den Anspruch des Betriebsrats auf die Zurverfügungstellung der genannten Sacherfordernisse (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 89/07i).
Zur Zulässigkeit von Mitarbeiter-Beurteilungsbögen

Für die Frage, ob ein Arbeitgeber mit einem Mitarbeiter-Beurteilungsbogen Daten erhebt, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind, und die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, ist ein Interessenvergleich zwischen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einerseits und konkreten betrieblichen Interessen andererseits vorzunehmen.
Soll mit dem vom jeweiligen Vorgesetzten auszufüllenden Beurteilungsbogen die Eignung der internen Bewerber für eine konkrete, unmittelbar bevorstehende und besonders verantwortungsvolle Tätigkeit abgefragt werden, die nicht nur an die fachliche, sondern auch an die persönliche und soziale Kompetenz besondere Anforderungen stellt, steht die Beurteilung im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers, sodass die Verwendung des Beurteilungsbogens nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 95/08y).

Rechtsprechung 03/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Neue Gesetze

Niederlassungsverordnung 2007 BGBl II 2007/54, ausgegeben am 7. 3. 2007

Mit der Niederlassungsverordnung der Bundesregierung wurde die Anzahl der quotenpflichtigen Niederlassungsbewilligungen und die Höchstzahlen der Beschäftigungsbewilligungen für befristet beschäftigte Fremde und Erntehelfer für das Jahr 2007 festgelegt. Im Jahr 2007 dürfen demnach höchstens 6.500 quotenpflichtige Niederlassungsbewilligungen erteilt werden, die mit der NLV auf die einzelnen Bundesländer aufgeteilt werden. Aufgrund von Verordnungen des BMWA dürfen im Jahr 2007 bis zu 7.500 Beschäftigungsbewilligungen für befristet beschäftigte Fremde und
bis zu 7.000 Beschäftigungsbewilligungen für Erntehelfer erteilt werden, mit denen ein damit verbundenes Einreise- und Aufenthaltsrecht eingeräumt werden darf.

Rechtsprechung

1. Privatnutzung eines Diensthandys

Ein Arbeitnehmer verwendete entgegen dem ausdrücklichen Verbot und trotz einer entsprechenden Verwarnung durch den Arbeitgeber sein Diensthandy in erheblichem Umfang für private Telefongespräche und Kurzmitteilungen. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es sich hier um einen Fall der beharrlichen Pflichtverletzung handelt, der eine Entlassung rechtfertigt (OGH 23.11. 006, 8 ObA 69/06i).
2. Falsche Arbeitszeiten

Ein Arbeiter, der wegen eines ähnlichen Vorfalls bereits verwarnt wurde, gab in seiner Arbeitszeitaufzeichnung eine um 1,5 Stunden längere Arbeitszeit an, um den Arbeitgeber zur Auszahlung von Überstundenentgelt für diesen Zeitraum zu veranlassen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass dieser versuchte Betrug die Entlassung des Arbeiters rechtfertigte (OLG Wien 29.9.2006, 7 Ra 130/06y).
3. Zeiterfassung durch Fingerscan

Ein Arbeitgeber wollte die Arbeitszeit seiner Mitarbeiter durch biometrische Daten (Fingerscanning) kontrollieren. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass eine derartige Maßnahme die Menschenwürde berührt und bedarf daher für ihre Zulässigkeit gemäß der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20.12.2006, 9 ObA 109/06d).
4. Bonus und Abfertigung

Ein Jahresbonus, der dem Arbeitnehmer im letzten Dienstjahr in 12 monatlichen Teilbeträgen auf Berechnungsbasis des vorletzten Jahres ausbezahlt wurde, ist in die Bemessungsgrundlage der Abfertigung einzubeziehen. Nicht hingegen ein Bonus, der zwar im letzten Dienstjahr verdient, in diesem Jahr aber weder berechnet noch ausgezahlt wurde (OGH 27.9.2006, 9 ObA 59/06a).
5. Abfertigung bei Selbstkündigung

Ein Arbeitnehmer, der zwar selbst gekündigt hat, dann aber während der Kündigungsfrist vom Arbeitgeber ohne wichtigen Grund entlassen wird, hat Anspruch auf eine (alt) (OLG Wien 17.8.2006, 10 Ra 63/06t).
6. Nichterscheinen zum Dienst

Erscheint ein Arbeitnehmer nicht zum Dienst, kann allein aus dem Umstand, dass er sich am Vortag bei der Sekretärin des Arbeitgebers über die Vorgangsweise im Falle einer Arbeitnehmerkündigung erkundigt hat, nicht auf einen vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers geschlossen werden. Die Abwesenheit eines Arbeitnehmers von der Arbeitsstelle kann verschiedene Gründe (zB Erkrankung, Unfall) haben, sodass das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz ohne Hinzutreten weiterer Umstände für sich allein noch nicht den Schluss rechtfertigt, dass der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis vorzeitig beenden wolle (OLG Wien 23.10.2006, 8 Ra 105/06d).
7. Besondere Ausbildung einer Schlüsselkraft

Bei einer besonderen, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragten Ausbildung als Kriterium einer ausländischen Schlüsselkraft muss es sich um eine besondere Ausbildung des potenziellen Arbeitnehmers handeln. Diese besondere Ausbildung muss am gesamten inländischen Arbeitsmarkt an sich nachgefragt sein und zwar unabhängig davon, ob diese Nachfrage bereits ohne Einschaltung des Arbeitsmarktservice befriedigt wurde oder nicht (VwGH 18.12.2006, 2005/09/0129).

Rechtsprechung 06/06

- Dr. Alexandra Knell

Gesetzesentwürfe

Bundesgesetz, mit dem das ASchG, das ArbVG und das LAG 1984 geändert werden sollen

Regierungsvorlage 9. 6. 2006, 1559 BlgNR 22. GP (Gesetzwerdung bleibt abzuwarten)

Mit Urteil des EuGH vom 6.4.2006 (C-428/04), betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art 226 EG wurde ausgesprochen, dass die Republik Österreich die RL 89/391/EWG des Rates vom 12. 6. 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (Arbeitsschutzrahmenrichtlinie) nicht hinreichend in österreichisches Recht umgesetzt hat.

Durch die vorliegende Novelle soll das ASchG soweit geändert werden, als es unbedingt notwendig ist, um diesem Urteil Rechnung zu tragen. Da von der Novellierung Bestimmungen über die Sicherheitsvertrauenspersonen betroffen sind, muss gleichzeitig auch das ArbVG angepasst werden, da nach dem innerstaatlichen System im Arbeitsschutz die Anhörungs- und Beteiligungsrechte von Sicherheitsvertrauenspersonen (ASchG) und Betriebsrat (ArbVG) stets korrespondierend geregelt sind.

Bestellung von Präventivdiensten Präventivdienste müssen künftig vorrangig – und sofern möglich – durch innerbetrieblichen Betreuung sichergesellt werden.

Beteiligungsrechte der Sicherheitsvertrauenspersonen Weiters sollen künftig Sicherheitsvertrauenspersonen zu einer etwaigen Heranziehung externer Präventivdienste im Voraus angehört werden.

Weiters sollen die Informationspflichten der Arbeitgeber ausgeweitet werden. Die Sicherheitsvertrauenspersonen sowie der Betriebsrat sind insbesondere · über Auflagen, Vorschreibungen, Bewilligungen und behördliche Informationen auf dem Gebiet des Arbeitnehmerschutzes zu informieren und zu den Informationen, die sich aus den Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung ergeben, im Voraus anzuhören; · zu den Informationen über die Gefahren für Sicherheit und Gesundheit sowie über Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung im Allgemeinen und für die einzelnen Arten von Arbeitsplätzen bzw Aufgabenbereichen im Voraus anzuhören.

Rechtsprechung

1. Vorzeitiger Austritt durch Fernbleiben

Das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss, dass ein Arbeitnehmer vorzeitig austreten will, sondern es müssen noch weitere Umstände hinzutreten. Dabei darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner Absicht, das Arbeitsverhältnis vorzeitig aus wichtigem Grund aufzulösen, zu zweifeln. Im vorliegenden Fall wurde die Arbeitnehmerin nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber, bei der sie – wie bereits davor – eine bestimmte Gehaltsabrechnung eingefordert hatte, vom Arbeitgeber ab sofort dienstfrei gestellt und erhielt dies auch schriftlich bestätigt. Wenn die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber dann die Büroschlüssel aushändigte und nach Hause ging, kann darin kein Verhalten gesehen werden, dem zweifelsfrei eine Absicht der Arbeitnehmerin auf sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entnehmen ist, zumal sich die Arbeitnehmerin unmittelbar danach auch noch ausdrücklich für arbeitsbereit erklärt hat. (OGH 6.10.2005, 8 ObA 60/05i).

2. Persönliche Verrichtung von Reinigungsarbeiten durch einen Hausbesorger

Ein Hausbesorger ist nicht zur persönlichen Verrichtung der im Hausbesorgergesetz vorgesehenen Reinigungsarbeiten verpflichtet. Er hat lediglich dafür Sorge zu tragen, dass die Arbeiten – von ihm selbst oder durch von ihm beauftragte Dritte – regelmäßig und ordnungsgemäß durchgeführt werden (OGH 24.10.2005, 9 ObA 128/05x).

3. Haftung des Arbeitgebers für Schäden aus unrichtiger Einstufung

Eine bei den Bundestheatern als Betriebskrankenschwester beschäftigte Arbeitnehmerin wurde nach einem auf sie nicht anzuwendenden Kollektivvertrag entlohnt. Richtigerweise wäre sie aber nach dem Vertragsbedienstetengesetz zu entlohnen gewesen. Die Dienstnehmerin hat jedenfalls Anspruch auf die Entlohnungsdifferenz. Da sie bei richtiger Entlohnung und der damit verbundenen richtigen Anmeldung zur Sozialversicherung und Abfuhr höherer SV-Beiträge auch Anspruch auf eine höhere Pension hätte, haftet der Arbeitgeber auch für diese Differenz aus dem Titel des Schadenersatzes. (OGH 22.2.2006, 9 ObA 164/05s).

4. Steuerpflichtige Diäten und Abfertigung

Liegen die in einem Kollektivvertrag (hier: KV-eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie) pauschal festgelegten Diätensätze um knapp 50 % über den im EStG normierten Beträgen, so ist der darüber hinausgehende Teil grundsätzlich steuerpflichtig. Wenn die ausbezahlten Diäten die Aufwendungen eines Dienstnehmers stets erheblich überschritten haben, kommt dem steuerpflichtigen Teil der Diäten (dh jenem Teil, der über den im EStG geregelten steuerfreien Sätzen liegt) Entgeltcharakter zu. Dieser ist damit auch in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung alt einzubeziehen (OGH 30.3.2006, 8 ObA 87/05k).

5. Angabe einer unrichtigen Staatsangehörigkeit

Beruft sich ein der verbotenen Ausländerbeschäftigung beschuldigter Arbeitgeber darauf, dass der betreffende Ausländer im Vorstellungsgespräch eine unrichtige Staatsangehörigkeit angegeben habe, um sich die Arbeit zu „erschleichen“, kann er dadurch ein mangelndes Verschulden nicht dartun. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Dabei ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (so genannte „Ungehorsamsdelikte“). Da es sich bei der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG um ein derartiges Ungehorsamsdelikt handelt, besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, die aber von ihm widerlegt werden kann. Ein Arbeitgeber hat sich aber von der Zulässigkeit der Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich vor Arbeitsantritt zu überzeugen (VwGH 23.11.2005, 2004/09/0197, 0199 und 0200).

6. Unberechtigte Entlassung bei fehlendem Verschulden an Dienstversäumnis

Ein Arbeitnehmer fühlte sich unfähig, außer Haus zu gehen, zu telefonieren oder einen Telefonanruf entgegenzunehmen. Er ging subjektiv davon aus, arbeitsunfähig zu sein. Der 2 Tage später aufgesuchte Arzt hielt die geschilderten Symptome für ausreichend, die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend zu bescheinigen. Dem Arbeitnehmer kann sohin kein Verschulden an seinem Fernbleiben vom Dienst und der nicht rechtzeitigen Verständigung seines Arbeitgebers angelastet werden. Die aus diesem Grund ausgesprochene Entlassung war somit unberechtigt (OGH 23.2.2006, 8 ObA 88/05g).

7. Ausbildungskostenrückersatz bei betriebsinternen Schulungen

Bei Vorliegen einer Vereinbarung über den anteiligen Rückersatz der vom Arbeitgeber aufgewendeten Ausbildungskosten, sind bei Selbstkündigung des Arbeitnehmers nur jene Auslagen rückforderbar, die dem Arbeitgeber nicht auch ohne den den Arbeitnehmer betreffenden Ausbildungsaufwand entstanden wären (dh nur die notwendigen und tatsächlich aufgewendeten Kosten). Bei der Bewertung der Kosten einer betriebsinternen Schulung sind sohin nur die variablen Schulungskosten, nicht aber die anteiligen Fixkosten einzubeziehen, weil diese nicht unmittelbar durch die Ausbildung gerade des betroffenen Arbeitnehmers entstanden sind (OLG Wien 25.11. 2005, 7 Ra 154/05a).

8. Beginn des Kündigungsschutzes eines begünstigten Behinderten

Ein Arbeitnehmer, dessen Eigenschaft als begünstigter Behinderter rückwirkend für einen Zeitpunkt festgestellt wird, der zwar nach dem Abschicken des Kündigungsschreibens durch den Arbeitgeber, aber noch vor dem Zugang des Schreibens beim Arbeitnehmer liegt, ist vom besonderen Kündigungsschutz des BEinstG erfasst. Wesentlich ist allein, dass die Voraussetzungen für den besonderen Kündigungsschutz (insbesondere die Eigenschaft als begünstigter Behinderter iSd BEinstG) zumindest im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vorliegen (OLG Wien 24.2.2006, 9 Ra 115/05f).