Arbeitsrecht 01/12

Ausgleichstaxe nach dem Behinderteneinstellungsgesetz für 2012 Die Höhe der zu entrichtenden Ausgleichstaxe beträgt im Kalenderjahr 2012 für jeden einzelnen begünstigten Behinderten, der zu beschäftigen wäre,

  •   für Arbeitgeber mit 25 bis 99 Arbeitnehmern monatlich € 232,- (2011: € 226,-),
  •   für Arbeitgeber mit 100 bis 399 Arbeitnehmern monatlich € 325,- (2011: € 316,-) sowie
  •   für Arbeitgeber mit 400 oder mehr Arbeitnehmern monatlich € 345,- (2011: € 336,-).

Rechtsprechung

1. 2-tägiges Fernbleiben von Arbeit – kein Austritt

Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers erfolgt durch Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, die auf die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichtet ist. Die Erklärung ist dem Empfänger gegenüber bestimmt, deutlich und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise abzugeben. Die Austrittserklärung ist an keine bestimmte Form gebunden und kann daher schriftlich, mündlich oder konkludent (§ 863 ABGB) erfolgen. Die Erklärung muss für den Arbeitgeber als Erklärungsempfänger aber zweifelsfrei erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vorzeitig auflöst.

Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Eine schlüssige Austrittserklärung liegt daher nicht vor, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers verschiedene Deutungen zulässt, zB auch ein unentschuldigtes Fernbleiben.

Aus all diesen Erwägungen ist es daher im vorliegenden Fall letztlich auch nicht relevant, ob der Arbeitnehmer durch eine Krankheit an der Arbeit gehindert war, weil auch ein unentschuldigtes und ungerechtfertigtes 2-tägiges Fernbleiben vom Dienst ohne – hier nicht vorliegende – weitere Umstände den Arbeitgeber nicht zur Annahme berechtigte, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis dadurch vorzeitig beenden wollte. Allenfalls wäre der Arbeitgeber zur Entlassung berechtigt gewesen, eine solche hat er im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgesprochen. Durch den Hinweis des Geschäftsführers an den Arbeitnehmer auf die bereits erfolgte Abmeldung von der Sozialversicherung wurde das Arbeitsverhältnis durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers unberechtigt vorzeitig aufgelöst, (OLG Linz 21.7.2011, 11 Ra 48/11z, entnommen aus ARD 6193/4/2011).

2. Bemessungsgrundlage für Abgeltung von Zeitguthaben

Ein im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehendes Guthaben des Arbeitnehmers an Normalarbeitszeit oder Überstunden, für die Zeitausgleich gebühren würde, ist mit dem im Beendigungszeitpunkt gebührenden Entgeltsatz für Normalstunden abzugelten und nicht nur mit dem zum Zeitpunkt der Leistung der Überstunden gebührenden Lohn, (OGH 29.6.2011, 8 ObA 4/11p, entnommen aus ARD 6193/7/2011).

3. Entlassung nach übermäßiger privater Internetnutzung

Ein Arbeitnehmer verbrachte an seinem Arbeitsplatz regelmäßig mindestens 1,5 Stunden täglich mit privatem Internetsurfen und dem Download umfangreicher Film- und Musikdateien. Dieses Verhalten wurde als vertrauensverwirkend beurteilt, weswegen der Arbeitgeber eine berechtigte Entlassung aussprach.

Für die Verwirklichung des Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit sind weder eine Schädigungsabsicht noch der Eintritt eines tatsächlichen Schadens erforderlich, die Geltendmachung bedarf auch keiner vorangegangenen Verwarnung. Es genügt, wenn dem Angestellten die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens – hier ua das exzessive Herunterladen potenziell schädlicher oder urheberrechtlich bedenklicher Software und die Überbeanspruchung des Firmennetzwerks – bei Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt bewusst werden musste, (OGH 29.9.2011, 8 ObA 52/11x, entnommen aus ARD 6192/4/2011).

4. Fernbleiben vom Dienst für 3 Tage – Entlassung

Ein Angestellter kann entlassen werden, wenn er ohne wichtigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlässt. Erheblich ist ein Dienstversäumnis insbesondere dann, wenn ihm nach Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder wegen des Ausmaßes des zufolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolges oder der sonstigen, dadurch eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung zukommt; dabei ist stets auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen.
In der Rechtsprechung wurden ua als erheblich gewertet eine einwöchige, unberechtigte Urlaubsüberschreitung, ein Versäumnis von einem Tag, ja selbst von 2½ Stunden oder sogar von 20 Minuten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in dieser Zeit besonders dringend gebraucht hätte. In dieser Bandbreite kann bei einem Dienstversäumnis von 3 Tagen nicht mehr von Unerheblichkeit gesprochen werden. Auch wenn gerade keine dringenden Arbeiten zu erledigen waren, ist jedenfalls auch bei normalem Dienstbetrieb davon auszugehen, dass ein 3-tägiges Liegenlassen der Arbeit die betrieblichen Abläufe stört und die Belastung der Arbeitskollegen erhöht, sodass jedenfalls nachteilige Auswirkungen auf die Arbeitssituation und den Betriebserfolg vorprogrammiert sind. Der Entlassungsgrund des erheblichen Dienstversäumnisses ist daher verwirklicht, (OLG Linz, 28.9.2011, 12Ra 60/11x, entnommen aus ARD 6192/6/2011).

5. Einvernehmliche Auflösung nach Erreichen des Pensionsalters – keine Diskriminierung

Bei einem Arbeitgeber war es üblich, dass sowohl männliche als auch weibliche Mitarbeiter bei Annäherung an das 60. Lebensjahr und ausreichenden Versicherungsmonaten von ihrem Anspruch auf eine gesetzliche Alterspension informiert werden und über einen Pensionsantritt gesprochen wird. Da die 1947 geborene Klägerin jedoch trotz Pensionsanspruchs noch nicht mit 60 Jahren in Pension gehen wollte, vereinbarte sie mit dem Arbeitgeber eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31. 12. 2010.

Diese Vorgehensweise des Arbeitgebers lässt – so der Oberste Gerichtshof – aber eine Geschlechterdiskriminierung nicht erkennen, weil er sich mit seinem Angebot sowohl an männliche als auch an weibliche Mitarbeiter wandte und in der Folge auch männliche Mitarbeiter zwischen dem 60. und dem 62. Lebensjahr in Pension gingen.

Eine geschlechtsspezifische Diskriminierung der Arbeitnehmerin anlässlich der – lange ausverhandelten – einvernehmlichen Auflösung ihres Dienstverhältnisses ist daher nicht ersichtlich, (OGH 29.8.2011, 9 ObA 63/11x, entnommen aus ARD 6191/9/2011).

6. Entlassung im Krankenstand – Mitverschulden des Arbeitnehmers

Im vorliegenden Fall übermittelte der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber am 8. 5. 2009 eine Krankmeldung, war für den Arbeitgeber in weiterer Folge jedoch nicht mehr erreichbar (weder telefonisch noch persönlich). Nachdem der Arbeitnehmer auch auf ein eingeschriebenes Schreiben nicht reagierte und der Arbeitgeber vermutete, dass der Arbeitnehmer ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund dem Dienst ferngeblieben war, sprach er am 25. 6. 2009 die Entlassung aus. Tatsächlich stellte sich aber nachträglich heraus, dass der Arbeitnehmer ab 9. 5. 2009 durchgehend arbeitsunfähig im Krankenstand war. Auch wenn sich somit die Entlassung als ungerechtfertigt herausstellte, sprach der Oberste Gerichtshof dem Arbeitnehmer nur die Hälfte seiner beendigungsabhängigen Ansprüche zu, weil beide Teile ein Verschulden an der Entlassung traf.
Jeden Arbeitnehmer, der einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein an sich pflichtwidriges Verhalten dem Arbeitgeber trotz bestehender Möglichkeit nicht (rechtzeitig) bekannt gibt, trifft grundsätzlich ein Mitverschulden an seiner Entlassung, wenn ihn der Arbeitgeber bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes aller Voraussicht nach nicht entlassen hätte (OGH 25. 11. 2011, 9 ObA 26/11f, entnommen aus ARD 6204/7/2012).

7. Zulässiger Verzicht auf Begünstigteneigenschaft

Ein Arbeitnehmer, dessen Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten über seinen Antrag mit Bescheid des Bundessozialamtes festgestellt wurde, kann auf seine Begünstigung auch wieder verzichten. Das Recht, dem Kreis der begünstigten Behinderten anzugehören, ist ein subjektiv-öffentliches Recht des Behinderten, sodass es dem Zweck des Gesetzes widerspräche, dem Behinderten die Möglichkeit des freiwilligen Verzichts auf seine Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten zu verweigern. Ein Behinderter hat daher einen Anspruch auf bescheidmäßige Feststellung, dass er „nicht zum Kreis der begünstigten Behinderten zählt“ (VwGH 30. 9. 2011, 2009/11/0009, entnommen aus ARD 6202/3/2012).

8. Zustimmung zur Änderungskündigung eines Behinderten

Die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, liegt im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Arbeitnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Arbeitnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. Ist – wie im vorliegenden Fall – die Zustimmung zu einer Änderungskündigung beantragt, so hat die Behörde zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen (hier: Wochenarbeitszeit 40 Stunden statt geplanter 38,5 Stunden bei gleichzeitiger Entgeltreduktion) oder dem Arbeitnehmer die Entgeltreduktion eher zugemutet werden kann.
Im Falle von Rationalisierungsmaßnahmen (die auch im vorliegenden Fall Anlass der beabsichtigten Änderungskündigung sind) ist deren betriebswirtschaftliche Notwendigkeit von der Behörde grundsätzlich nicht zu überprüfen. Es ist aber eine Beurteilung notwendig, ob die beabsichtigte Rationalisierungsmaßnahme tatsächlich die erwünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt. Der Beweis der wirtschaftlichen Betriebsbedingtheit der Kündigung wird dann nicht erbracht, wenn die Rationalisierungsmaßnahme (insbesondere die Reduktion des Gehalts) lediglich gegenüber einem Arbeitnehmer gefordert wird (VwGH 30. 9. 2011, 2011/11/0139, entnommen aus ARD 6202/4/2012).

9. Anfechtung einer Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung behauptet (hier: wegen Nichteinhaltung der als Betriebsvereinbarung geltenden betrieblichen Disziplinarordnung), ist ein Begehren auf Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses zu erheben. Dazu ist der Betriebsrat jedoch nicht klagslegitimiert, wenn es nur um einen einzigen Arbeitnehmer geht.
Die vom Betriebsrat ebenso behauptete Sozialwidrigkeit der Kündigung liegt nicht vor, wenn durch das grob unverträgliche Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern das Betriebsklima gestört und die betriebliche Ordnung in gravierender Weise nachteilig beeinflusst wird. In diesem Fall überwiegen die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers jene des gekündigten Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes (OGH 29. 6. 2011, 8 ObA 45/11t, entnommen aus ARD 6201/1/2012).

10. Legitimation eines Prokuristen zur Entlassungsanfechtung

Leitende Angestellte sind nicht zur Anfechtung einer Entlassung legitimiert. Als leitende Angestellte sind Personen anzusehen, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebs zusteht; dh vor allem Arbeitnehmer, die durch ihre Position an der Seite des Arbeitgebers und durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten können.
Bei den Arbeitgeberfunktionen, die die Unterstellung unter den Begriff des leitenden Angestellten rechtfertigen können, steht der Einfluss auf die Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund. Maßgeblich ist aber auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb. Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen nicht erforderlich und kann mit Rücksicht auf die aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechts gegebene Arbeitnehmereigenschaft auch des leitenden Angestellten nicht verlangt werden.
Im vorliegenden Fall war der Kläger gewerberechtlicher Geschäftsführer der Arbeitgeber-Gesellschaft und – gemeinsam mit einem weiteren Prokuristen – kollektiv vertretungsbefugter Prokurist. Er übte die Funktion eines „Financial Directors“ für Österreich und die Schweiz aus, ihm unterlag das gesamte externe und interne Rechnungswesen des Unternehmens. Entscheidungen über die Begründung oder Beendigung von Arbeitsverhältnissen von Mitarbeitern seines Fachbereichs traf der Kläger sehr wohl eigenständig. Dazu war formal nur die Unterschrift des zweiten Prokuristen erforderlich; nach den Feststellungen war der handelsrechtliche Geschäftsführer nicht eingebunden. Auch über das von ihm geleitete Finanzwesen hinaus entschied der Kläger für den gesamten Personalbereich des Unternehmens in Österreich, ob das Budget für die Aufnahme eines weiteren Mitarbeiters ausreichend war. Der Kläger war derart sogar in der Lage, die Aufnahme eines vom handelsrechtlichen Geschäftsführer präsentierten Sales Operation Managers zu verhindern. Sein Mitwirkungsrecht in Personalfragen war daher keinesfalls nur auf ein die eigene Abteilung betreffendes Vorschlagsrecht eingeschränkt.
Dass die Entscheidungen des Klägers von maßgebendem Einfluss auf die Führung des Betriebs der Beklagten waren, ergibt sich auch daraus, dass er das Personalkostenbudget für ganz Österreich vorgab. Sein maßgeblicher Einfluss in Gehaltsfragen drückte sich etwa darin aus, dass er sämtliche außerkollektivvertragliche Gehaltsvorrückungen genehmigen musste. Der Kläger war daher leitender Angestellter und daher nicht zur Anfechtung der Entlassung berechtigt (OGH 29. 8. 2011, 9 ObA 99/11s, entnommen aus ARD 6201/2/2012).

11. Arbeitskräfteüberlassung: Kontrahierungsgebot in Betriebsvereinbarung

Neben der Festlegung einer Höchstquote überlassener Arbeitskräfte im Verhältnis zur Stammbelegschaft gehört unter anderem auch die Verpflichtung des Beschäftigers, den bisherigen Leiharbeitnehmern unter bestimmten Voraussetzungen die Übernahme in ein Dienstverhältnis anzubieten, zum zulässigen Inhalt einer Grundsatz-Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs 1 Z 1a ArbVG. Derartigen Regelungen kommt aber nur obligatorische Wirkung zu, sodass sie nicht individuell einklagbar sind (OGH 30. 8. 2011, 8 ObA 54/11s, entnommen aus ARD 6198/12/2012).

Rechtsprechung 10/09

Rechtsprechung
Entscheidungen zum Austritt

1. Berechtigter Austritt nach Beleidigung durch Vorgesetzte

Einer Kellnerin wurde von ihrer Vorgesetzten und dem Geschäftsführer des Restaurants (in dem sie beschäftigt war) mehrfach unterstellt, sie hätte ein außereheliches Verhältnis mit einem der Stammkunden und man könne auch ein Bordell eröffnen, „wenn dies nötig sei“. Diese groben Beleidigungen der Dienstnehmerin rechtfertigen – so das Oberlandesgericht Wien – eine sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Arbeitnehmerin ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (OLG Wien 24. 4. 2009, 7 Ra 10/09f).
2. Austritt durch schlüssige Willenserklärung

Bei der Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung ist wegen der besonderen Rechtsfolgen, die damit verbunden sind, ein strenger Maßstab an das konkludente Verhalten des Arbeitnehmers anzulegen. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist daher größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren.

Dieser Rechtsprechung Rechnung tragend, bejahte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall das Verhalten des Arbeitnehmers als schlüssigen vorzeitigen Austritt: Der Arbeitnehmer packte seine im Büro befindlichen persönlichen Sachen zusammen, gab die Schlüssel zurück und erbrachte fortan keine Leistungen mehr für das Unternehmen (OGH 29. 4. 2009, 9 ObA 32/09k).
3. Kein Austritt durch bloßes Nichterscheinen zur Arbeit

Ein Arbeitnehmer wurde vom Arbeitgeber gekündigt und arbeitete daraufhin an diesem Tag nicht weiter. Auch an den folgenden Tagen erschien er nicht zur Arbeit. Dieses Verhalten allein rechtfertigt für sich allein – so das Oberlandesgericht Wien – noch nicht die Annahme eines vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers, insbesondere wenn dieser nach Ausspruch der Kündigung dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass er wegen schon längerer Zeit bestehender körperlicher Beschwerden einen Arzt aufsuchen wird (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 130/08h).
4. Verfall von Lohnansprüchen bei mehreren aneinanderfolgenden Dienstverhältnissen

Zwischen einem Arbeitgeber und einem als Koch beschäftigten Arbeitnehmer wurde mehrmals nach Beendigung eines unbefristeten Dienstverhältnisses durch Arbeitgeberkündigung nach wenigen Wochen wieder ein neues unbefristetes Dienstverhältnis eingegangen. Die Vertragsparteien gingen bei jeder Beendigung davon aus, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder im Betrieb des Arbeitgebers arbeiten würde. In diesem Fall unterliegen die Lohnansprüche aus den einzelnen Dienstverhältnissen jeweils der Verfallsbestimmung anwendbaren Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe.

Danach verfallen Lohnansprüche, wenn sie nicht 4 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer selbst oder dem Betriebsrat oder der Gewerkschaft beim Arbeitgeber oder dessen Stellvertreter schriftlich geltend gemacht werden. Der Kollektivvertrag spricht lediglich von der „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ und unterscheidet nicht zwischen einer bloßen Beendigung und einer endgültigen Beendigung, nach der die Parteien nicht mehr davon ausgehen, jemals wieder ein neues Dienstverhältnis zu begründen.

Aus der Feststellung, dass beide Parteien bei jeder Beendigung davon ausgegangen sind, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder beim Arbeitgeber arbeiten würde, ist weder eine Wiedereinstellungsvereinbarung zwischen den Parteien noch eine Wiedereinstellungszusage des Arbeitgebers abzuleiten. Auch kann daraus kein rechtswirksamer Verzicht auf die Geltendmachung der kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen durch den Arbeitgeber abgeleitet werden (OLG Wien 24. 4. 2009, 10 Ra 163/08a).
5. Verhältnis von Arbeitsvertrag zu Kollektivvertrag

Das Verhältnis zwischen den verschiedenartigen Rechtsquellen des Arbeitsrechts bestimmt sich grundsätzlich nach dem Günstigkeitsprinzip. Das bedeutet zusammengefasst, dass eine nachgeordnete Rechtsquelle im Verhältnis zu einer übergeordneten Rechtsquelle nur insoweit gültig ist, als ihre Inhalte für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten geregelt werden, die durch die höherrangige Norm nicht betroffen sind. Entgeltliche Vereinbarungen im Arbeitsvertrag sind daher so lange zulässig und wirksam, als sie kollektivvertragliche Mindestregelungen nicht unterschreiten.

Wird bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses im Rahmen eines Sozialplans einzelvertraglich unter anderem auch vereinbart, dass alle kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses berücksichtigt werden, kann dies nicht durch eine davon abweichende nachfolgende kollektivvertraglich vereinbarte Ausnahmebestimmung zu einer generellen Gehaltserhöhung (Ausnahme jener Arbeitnehmer von der kollektivvertraglichen Gehaltserhöhung, die ihr Dienstverhältnis entsprechend den Vereinbarungen im Sozialplan einvernehmlich auflösen) wieder zurückgenommen werden.

Dass der Kollektivvertrag mit den entsprechenden Gehaltserhöhungen erst nach dem Ende des Dienstverhältnisses des Arbeitnehmers vereinbart und kundgemacht wurde, aber rückwirkend zu einem davor liegenden Zeitpunkt in Kraft trat, ändert nichts an der Wirksamkeit der einzelvertraglichen Zusage, die eine uneingeschränkte Berücksichtigung aller kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Endes des Dienstverhältnisses vorsieht. (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 17/09t).
6. Diebstahl von zwei gefüllten Brötchen – Entlassung

Eine für die Betreuung eines Buffets verantwortliche Arbeitnehmerin nahm noch vor Dienstschluss Lebensmittel im Wert von rund Euro 3,- an sich, ohne die Ware entsprechend den klaren Direktiven des Arbeitgebers für den Einkauf von Produkten zum Eigenbedarf sofort zu bezahlen. Danach versuchte sie nach einem entsprechenden Vorhalt durch den Kaufhausdetektiv auch noch, den Diebstahl gegenüber ihrer Vorgesetzten zu vertuschen. Dieses Verhalten rechtfertigt – so das Oberlandesgericht Wien – selbst bei bisherigem jahrelangen Wohlverhalten der Arbeitnehmerin die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 32/09y).
7. Unberechtigte Entlassung nach bloß angekündigter Arbeitsverweigerung

Die bloße Ankündigung einer Pflichtverletzung rechtfertigt grundsätzlich noch keine Entlassung. In der Regel wird nämlich der Ankündigung schon das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit fehlen, das aber selbst bei begangener Pflichtenvernachlässigung vorausgesetzt ist. Wenn allerdings der Arbeitnehmer nach den Umständen des Falles keinen Zweifel daran lässt, dass er die Arbeitszeiten nicht einhalten bzw die ihm aufgetragene Tätigkeit nicht ausführen werde, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen mit der Entlassung nicht so lange zuwarten, bis der Arbeitnehmer seine Ankündigung wahr macht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).

Im vorliegenden Fall kam es zwischen der Geschäftsführerin eines Busunternehmens und deren im Betrieb angestelltem Ehemann zu einer familienrechtlichen Streitigkeit. Im Zuge dessen drohte der Ehemann der Geschäftsführerin, eine für die nächste Woche geplante Bustour nicht durchzuführen. In diesem Zusammenhang äußerte auch die nunmehr entlassene Arbeitnehmerin, die zugleich Geliebte des Ehemannes der Geschäftsführerin war (was dieser bekannt war), dass auch sie „ab Montag in Krankenstand gehen“ werde. Berücksichtigt man nun im vorliegenden Fall, dass die Arbeitnehmerin wie ein Familienmitglied in das Unternehmen eingebunden war, dass sie über viele Jahre unbeanstandet ihre Arbeitsleistungen erbracht und Arbeitsleistungen bislang nie ungerechtfertigt verweigert hat, reicht die in einer aus persönlichen Gründen der Beteiligten emotionalen Situation erfolgte Androhung, in Krankenstand zu gehen (die offensichtlich erfolgte, um ihren Lebensgefährten zu unterstützen), für die Annahme einer beharrlichen Dienstverweigerung noch nicht aus.

Auch wenn dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, abzuwarten, ob die Arbeitnehmerin jetzt zur Arbeit erscheint oder nicht, wäre doch zumindest – auch in Hinblick auf die jahrelange Zusammenarbeit – eine Ermahnung notwendig gewesen. Dann hätte im Fall einer andauernden Arbeitsverweigerung allenfalls von einer beharrlichen Willensbildung in Richtung Arbeitsverweigerung gesprochen werden können. Die Entlassung erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).
8. Einrechnung gesetzlicher Pensionsleistungen in Betriebspension

Die in Betriebsvereinbarungen über betriebliche Pensionsleistungen typischerweise enthaltenen Bestimmungen über die Einrechnung der Sozialversicherungspension in die als Gesamtpension gewährte Betriebspension verstößt grundsätzlich weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten. Dabei dürfen auch fiktive Versorgungsleistungen eingerechnet werden, wenn zB ein möglicher Pensionsanspruch vom Arbeitnehmer nicht beantragt wird. Stehen dem Arbeitnehmer mehrere Pensionsarten zur Inanspruchnahme zur Auswahl (hier: Korridorpension, vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer und Alterspension), ist er zwar grundsätzlich in der Wahl zwischen den gesetzlichen Leistungen frei, aus dem Zweck der Einrechnungsregelung und aus dem Gedanken eines gerechten Ausgleichs der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ergibt sich aber, dass die vereinbarte Einrechnung bei mehreren alternativ infrage kommenden gesetzlichen Leistungen auf die frühestmögliche Leistung abstellt (hier: die Korridorpension). Unterlässt folglich ein Arbeitnehmer die Beantragung der Korridorpension, kann der Arbeitgeber die fiktive Korridorpension auf die Betriebspension anrechnen (OGH 1. 4. 2009, 9 ObA 10/09z).

Rechtsprechung 11/07

Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes

Über Vorlage der Regierung hat der Nationalrat am 13.11.2007 eine Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes beschlossen. Das Gesetz wird mit 15.12.2007 in Kraft treten und folgende Bestimmungen enthalten:

Im Arbeitsverfassungsgesetz wird ein neuer Teil mit dem Titel „Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften“ eingefügt
Die Regelungen gelten für Gesellschaften, die ihren Sitz im Inland haben oder haben werden, wenn
. 1. in den 6 Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplanes mindestens eine der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt und in dieser Gesellschaft ein System der Mitbestimmung iSd besteht, oder
. 2. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft nicht mindestens den gleichen Umfang an Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer vorsieht, wie er in den jeweiligen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften bestanden hat (gemessen nach dem Anteil der Arbeitnehmervertreter im Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan oder in dessen Ausschüssen oder im Leitungsgremium), oder
. 3. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft für Arbeitnehmer in Betrieben dieser Gesellschaft, die sich in anderen Mitgliedstaaten befinden, nicht den gleichen Anspruch auf Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorsieht, wie er den Arbeitnehmern in Österreich gewährt wird. Das Verfahren der Mitbestimmung der Arbeitnehmer läuft in der Weise ab, dass zunächst aufgrund einer schriftlichen Aufforderung der zuständigen Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften an die Arbeitnehmervertreter oder die Arbeitnehmer in diesen Gesellschaften sowie in den betroffenen Tochtergesellschaften und Betrieben ein besonderes Verhandlungsgremium zu errichten ist. Dessen Aufgabe ist es, mit dem zuständigen Organ der beteiligten Gesellschaften eine schriftliche Vereinbarung über Mitbestimmung abzuschließen, wobei in dieser Vereinbarung jedenfalls die Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrates festzulegen ist, die die Arbeitnehmer wählen oder bestellen können oder deren Bestellung sie empfehlen oder ablehnen können. Weiters ist das Verfahren festzulegen, nach dem die Arbeitnehmer dabei vorzugehen haben. Das besondere Verhandlungsgremium kann aber auch – mit mindestens zwei Dritteln seiner Stimmen, die mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten – beschließen, keine Verhandlungen zu eröffnen oder die bereits eröffneten Verhandlungen abzubrechen. Auch die zuständigen Leitungs- und Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften können beschließen, keine Verhandlungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu führen.
Änderung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde weiters das Ausländerbeschäftigungsgesetz geändert.

Keine Beschäftigungsbewilligung benötigen Personen, die wissenschaftliche Tätigkeiten in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen ausüben. Auch die mitziehenden Ehepartner und Kinder werden vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen und dürfen bewilligungsfrei eine Beschäftigung aufnehmen. Wenn sich der Wissenschaftler für eine dauerhafte Niederlassung im Bundesgebiet entscheidet, erhalten er und auch seine Familienangehörigen eine Niederlassungsbewilligung. Während bei Familienangehörigen von sonstigen Ausländern im ersten Jahr der Niederlassung eine Arbeitsmarktprüfung beibehalten wird, kann für Familienangehörige von Schlüsselkräften ab Erhalt einer „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ eine Beschäftigungsbewilligung ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden, sofern die Schlüsselkraft selbst in der Wissenschaft und Forschung beschäftigt ist.

Neue Bestimmungen wird es auch bei der Entsendung nach Österreich geben:. Die Entsendung von Ausländern von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich muss nun nicht mehr (auch) beim Arbeitsmarktservice angezeigt werden, sondern es wird die ohnedies bereits vorgesehene Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung im BMF (KIAB) als Grundlage für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsentsendung herangezogen. Die KIAB hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu übermitteln, die binnen 2 Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen hat.

Die Voraussetzungen für die Erteilung der EU-Entsendebestätigung sind, dass
. 1. die betreffenden Ausländer ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
. 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Beschäftigung darf bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden. Wird muss der Arbeitgeber die für die zulässige Beschäftigung im Sitzstaat notwendige behördliche Genehmigung am Arbeitsort (Einsatzort) im Inland bereithalten; eine deutsche Übersetzung ist jedoch nicht erforderlich.

Die verpflichtend vorgesehene Meldung des Arbeitgebers von Beginn und Beendigung der Beschäftigung von Ausländern mit Berechtigungen ist aufgrund der verbesserten technischen Möglichkeiten für Kontrollzwecke nicht mehr erforderlich. Dem AMS werden diese Informationen bei Bedarf vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger automationsunterstützt zur Verfügung gestellt.

Mit dem vorliegenden Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der/die Stellenwerber/in bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs bei geschlechtsbezogener Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei Beendigung eines Dienstverhältnisses in der Probezeit bzw bei Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Klarstellung, dass bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung auf eine allfällige Mehrfachdiskriminierung (zB weil die betreffende Person eine Frau ist und eine dunklen Hautfarbe hat) Bedacht zu nehmen ist.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung einer Belästigung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung von 6 Monaten auf ein Jahr.

Ein Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderungen wurde im Ministerialentwurf noch nicht festgelegt.
Rechtsprechung
Zulässige Arbeitskräfteüberlassung auch ohne Betriebsvereinbarung

Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der betrieblichen Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften ist grundsätzlich gerichtlich erzwingbar. Die Nichtausnützung dieser Möglichkeit führt aber nicht zum Ergebnis, dass die Arbeitskräfteüberlassung per se rechtswidrig wäre. Auch wenn daher keine solche Betriebsvereinbarung abgeschlossen und eine größere Anzahl überlassener Arbeitskräfte – mit ihrer Zustimmung – beschäftigt wurde (hier: Überlassung von 160 Mitarbeitern von einer Tochter- an die Muttergesellschaft), besteht für diese Arbeitnehmer kein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihnen durch die Vereinbarung schlechterer Arbeitsbedingungen beim Überlasser entstanden ist (OGH 18.4.2007, 8 Ob A 108/06z).
Arbeitskräfteüberlassung bei Gebäudereinigungsunternehmen

Ein Gebäudereinigungsunternehmen stellte einen Arbeitnehmer ein, der in weiterer Folge für ein anderes Unternehmen in erster Linie bei der Produktion als Hilfskraft tätig und dort in den Schichtbetrieb eingegliedert war, in inhaltlich-fachlicher Hinsicht dem Schichtmeister dieses anderen Unternehmens unterstand und die dortigen Arbeitsmaterialien verwendete. Diese Konstruktion ist jedenfalls als Arbeitskräfteüberlassung zu werten, urteilte das Oberlandesgericht Wien.
Auch wenn aber die vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeiten ihrer Art nach vom Kollektivvertrag für das Gebäudereinigungsgewerbe nicht direkt erfasst werden, hat er dennoch keinen Anspruch auf höhere Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 56/06f).

Betriebsteilübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen

Ein Teil des Verwaltungspersonals und ein Teil der Leiharbeitnehmer eines Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens wechselte zu einem anderen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, um dort die gleichen Tätigkeiten für dieselben Kunden auszuüben. Die von dem Übergang betroffenen (Betriebs-)Mittel reichten als solche aus, um die Leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel und ohne Inanspruchnahme anderer Unternehmensteile weiter erbringen zu können. Der Europäische Gerichtshof entschied, dass in diesem Fall ein Betriebsteilübergang vorliegt (EuGH 13.9.2007, C-458/05, Jouini ua).
Kein Betriebsübergang durch Gesellschafterwechsel

Kündigungen, die ihren tragenden Grund im Betriebsübergang haben, sind nichtig. Der bloße Wechsel von Gesellschaftern der Gesellschaft, die Inhaber des Betriebs ist, stellt aber keinen Betriebsübergang dar. Für die Annahme eines Betriebsübergangs kommt es nämlich darauf an, dass der Inhaber wechselt. Dies ist bei einem bloßen Gesellschafterwechsel nicht der Fall. Dieser berührt nicht die Identität der Gesellschaft als Inhaberin des Betriebs (OGH 2.3.2007, 9 ObA 78/06w).
Gesamtbewertung bei Betriebsübergang

Bei der Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist eine Gesamtbewertung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall war vom Obersten Gerichtshof zu berücksichtigen, dass die vom Übergeber betriebene Geschäftstätigkeit jedenfalls zum Teil (wenn auch mit anderem Schwerpunkt) mit dem selben Betriebsinventar am selben Standort von einem erheblichen Teil der bisher tätigen Personen weitergeführt wurde. Dass zwei der vorher als Arbeitnehmer tätigen Personen – nämlich die Tochter und der Schwiegersohn des Übergebers – nunmehr als Gesellschafter des übernehmenden Betriebes tätig wurden, vermag daran nichts Grundsätzliches zu ändern. Berücksichtigt man ferner, dass der übernehmende Betrieb nicht nur die bestehenden Festnetz- und Faxnummern beibehalten, sondern auch im Briefkopf ihres Geschäftspapiers ausdrücklich auf das Nachfolgeverhältnis Bezug genommen hat, so liegt jedenfalls ein Betriebsübergang vor (OGH 9.5.2007, 9 ObA 49/07g).
12-monatiger Führerscheinentzug eines Bauleiters

Gehört der Besitz eines Führerscheins zum vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalt eines Bauleiters, weil dieser zur Betreuung der Baustellen auf die Benutzung eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist, rechtfertigt der Entzug der Lenkerberechtigung für 12 Monate seine Entlassung.
Ist der Führerscheinentzug überdies auf einen in erheblich alkoholisiertem Zustand (hier: knapp 1 Promille) verursachten Verkehrsunfall zurückzuführen, liegt auch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit vor (OLG Wien 20.6.2007, 7 Ra 10/07b).
Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Die Regelung führt nämlich nur an wenigen Tagen pro Monat – und dies nur in den ersten beiden Dienstjahren – zu einer für den Arbeitnehmer längeren Kündigungsfrist (OLG Wien 21.6.2007, 10 Ra 47/07s).
Abfertigung aufgrund zwingenden ausländischen Rechts Streitfrage ist im vorliegenden Fall, ob in Hinblick auf eine eventuelle Exterritorialität auf das gegenständliche Dienstverhältnis rein österreichisches oder aber auch zwingendes ausländisches Arbeitsrecht anzuwenden ist. Der Dienstnehmer war Assistent des österreichischen Handelsdelegierten in einer ausländischen Außenhandelsstelle. Das Dienstverhältnis endete durch Selbstkündigung des Assistenten, der den Anspruch auf Abfertigung mit der Begründung geltend machte, dass nach den zwingenden Bestimmungen des ausländischen Rechts (hier: von Saudi-Arabien) auch bei Selbstkündigung Abfertigung zustünde. Grundsätzlich ist auch bei Arbeitsverträgen zwischen Diplomaten von der freien Rechtswahl des auf den Arbeitsvertrag anzuwendenden Rechts auszugehen. Gemäß dem Wortlaut des gegenständlichen Dienstvertrages sollen die jeweiligen gesetzlichen Regelungen des österreichischen Arbeitsrechts zur Anwendung kommen, soweit der Dienstvertrag bzw die Rechtsordnung des Aufenthaltsstaates keine zwingenden Vorschriften enthält. Dem Kläger wurde hier daher eine Abfertigung trotz Selbstkündigung zugesprochen (ASG Wien 10.5.2007, 24 Cga 15/07m, Berufung erhoben).
Unzulässige „einvernehmliche Auflösung“ über Resolutivbedingung

Vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber während des aufrechten Dienstverhältnisses, dass im Falle des Nichterreichens gewisser Mindestziele zu einem bestimmten Stichtag das Dienstverhältnis durch einvernehmliche Auflösung enden solle, so ist im Falle des tatsächlichen Nichterreichens der Ziele die einvernehmliche Auflösung unwirksam. Vielmehr ist das Dienstverhältnis weiter aufrecht, wenn der Eintritt der Resolutivbedingung (Produktionsziele zu einem bestimmten Stichtag) nicht nur vom Willen des Arbeitnehmers abhängt und das Nichterreichen des Produktionsziels auch in nicht abschätzbaren äußeren Umständen seine Ursache haben kann (OGH 20.12.2006, 9 Ob A 116/06h).
Schlüssig angenommene einvernehmliche Auflösung

Im vorliegenden Fall konfrontierte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin am 28.7.2004 mit verschiedenen Dienstpflichtverletzungen, drohte ihr die Entlassung an, machte aber auch das Angebot einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.7.2004. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber dazu mit, sich rechtliche Schritte überlegen zu wollen, und beendete damit die Unterredung. Am 29.7.2004 kam die Arbeitnehmerin normal zur Arbeit, am Freitag, den 30.7.2004, meldete sie sich telefonisch krank und erschien nicht zur Arbeit. Am Montag, den 2.8.2004, brachte sie in der Früh die Büroschlüssel zurück und verließ ohne weitere Unterredung das Büro. Die erstmalige Konfrontation der Arbeitnehmerin mit dem Vorwurf von Dienstpflichtverletzungen sowie auch das Faktum, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin den Ausspruch einer fristlosen Entlassung für den Fall der Ablehnung seines Angebots androhte, eine solche jedoch unmittelbar nach dem Gespräch am nicht aussprach, zeigen, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin zu der von ihm angebotenen einvernehmlichen Beendigung eine gewisse, über die unmittelbare Gesprächsdauer hinausgehende Zeit zur Annahme offen ließ. Demnach kam dem Offert auch noch in den nächsten Tagen eine Bindungswirkung zu. Das Aufsuchen des Büros durch die Arbeitnehmerin in der Früh des ersten Arbeitstages nach dem 31.7.2007 (= Tag der angebotenen Dienstvertragsauflösung) sowie die wortlose Rückgabe des Büroschlüssels entsprechen von ihrem rechtsgeschäftlichen Erklärungswert in diesem Kontext betrachtet eher einer schlüssig erklärten Annahme der angebotenen einvernehmlichen Beendigung, als einer – auch vom Arbeitgeber nicht so aufgefassten – Austrittserklärung der Arbeitnehmerin (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 171/06z).
Kein Austritt durch Rückgabe der Büroschlüssel

Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf eine vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Hat eine Arbeitnehmerin, die soeben aufgrund einer Anzeige des Vaters ihres Arbeitgebers wegen des Verdachts des Diebstahls von Firmengeldern von Kriminalbeamten verhört wurde, nach ihrer Rückkehr an den Arbeitsplatz bereits nach Dienstschluss ihre zuvor privat getätigten Einkäufe und ihre Weste genommen und den Arbeitsplatz wortlos verlassen, kann darin noch kein vorzeitiger Austritt gesehen werden. Die Arbeitnehmerin hat ihren Arbeitsplatz weder vorzeitig verlassen, noch hat sie Gegenstände mitgenommen, die eine Beendigungsabsicht erkennen ließen. Vielmehr hat sie nur die von ihr üblicherweise jeden Tag transportierten Sachen mitgenommen, während sie all jene Gegenstände am Arbeitsplatz zurückgelassen hat, die gewöhnlich für einen längeren Verbleib am Arbeitsplatz bestimmt sind (hier: Duftlampe, Pflanzen, Hausschuhe). Aus diesem Verhalten ist somit ein Hinweis auf einen Austritt nicht einmal ansatzweise zu erkennen. Aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmerin nach der Vernehmung dem Kriminalbeamten den Geschäftsschlüssel ausgehändigt hat, kann ebenfalls nicht auf einen Austrittswillen geschlossen werden, weil die Schlüsselübergabe allein den Zweck hatte, die Arbeitnehmerin nicht weiter dem Diebstahlsverdacht auszusetzen. Dieser Sachverhalt lässt daher für den objektiven Betrachter keineswegs mit der erforderlichen Gewissheit auf einen Willen der Arbeitnehmerin zur fristlosen Beendigung des Dienstverhältnisses schließen (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 29/07x).
Sexuelle Belästigung durch Geschäftsführer

Das jahrelange Berühren einer Arbeitnehmerin im sensiblen Rippenbereich gegen ihren Willen (hier in Form von Kitzeln und Stupsen) überschreitet jedenfalls die Toleranzgrenze für gesellschaftlich akzeptierte und zu akzeptierende Berührungen, selbst wenn die Handlungen freundschaftlich und nicht sexuell motiviert waren. Unterlässt es der Arbeitgeber, gegen die sexuelle Belästigung (hier: durch den Geschäftsführer) angemessene Abhilfe zu schaffen, wird er schadenersatzpflichtig (OLG Wien 30.1.2007, 8 Ra 147/06f).
Sexuelle Belästigung im Bewerbungsgespräch

Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts liegt unter anderem dann vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen – vom Arbeitgeber verschiedener – Dritter außerhalb eines Arbeitsverhältnisses belästigt wird. Im vorliegenden Fall wurde die zum Zeitpunkt des Vorfalls 20-jährige Klägerin im Zuge eines Bewerbungsgespräches um eine Lehrstelle von einem Angestellten des Unternehmens sexuell belästigt. Der Arbeitnehmer fragte die Klägerin, ob sie einen Freund hätte oder verheiratet sei, übergab ihr einen Fragebogen mit Krankheiten insbesondere aus dem Fachgebiet der Gynäkologie und gab an, sie untersuchen zu müssen. Dazu griff er ihr im Bereich der Brust auf den Pullover, wollte ihn hochziehen und ihre Hose öffnen. Er meinte auch zur Klägerin, sie brauche keinen Freund, da er sie sexuell befriedigen würde, wenn er mit ihr schlafen würde. Die Klägerin wehrte sich gegen die Annäherungen des Arbeitnehmers. Als sie ohnmächtig wurde, ließ der Arbeitnehmer von ihr ab. Über ein etwaiges Lehr- oder Anstellungsverhältnis wurde nicht gesprochen. Der Klägerin wurden EUR 1.200 Schadenersatz zugesprochen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 69/07d).

Rechtsprechung 06/07

Gesetzesentwürfe

Änderung des Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG)

Mit dem Ministerialentwurf vom 14. 6. 2007 soll das KBGG geändert werden.
Das Kinderbetreuungsgeld kann derzeit nur in einer bestimmten, einheitlichen Höhe bezogen werden. Dies ist besonders für jene Eltern nachteilig, die nur für eine kürzere Zeit aus dem Erwerbsleben aussteigen möchten. Das Regierungsprogramm sieht daher die Flexibilisierung des Kinderbetreuungsgeldes durch eine Wahlmöglichkeit für die Eltern sowie die Anhebung der Zuverdienstgrenze vor. Dadurch soll die Wahlfreiheit der Eltern mit dem Ziel einer verbesserten Vereinbarkeit von Familie und Beruf erhöht werden. Im Einzelnen sieht der vorliegende Begutachtungsentwurf va folgende Änderungen bzw Neuregelungen vor:

1. Schaffung einer Wahlmöglichkeit beim KBG
Ab 1.1.2008 soll für Eltern eine Wahlmöglichkeit bestehen, ob sie das Kinderbetreuungsgeld entweder
· zu einem Tagsatz von ? 14,53 bis maximal zur Vollendung des 30./36. Lebensmonates des Kindes oder
· zu einem Tagsatz von ? 26,60 bis maximal zur Vollendung des 15. Lebensmonates des Kindes (bei Inanspruchnahme durch nur einen Elternteil) bzw des 18. Lebensmonates des Kindes (bei Inanspruchnahme auch durch den zweiten Elternteil) beziehen möchten.  Die Entscheidung für eine Variante soll anlässlich der ersten Antragstellung auf KBG für das jeweilige Kind zu treffen sein.  Wurde die Kurzleistung gewählt, so soll eine Kürzung um die Hälfte bei Nichtdurchführung bzw nicht vollständiger/gehöriger Durchführung oder Nichtnachweis der Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen (in diesen Fällen nur die ersten 9 Untersuchungen des Mutter-Kind-Pass-Programmes) ab dem 13. Lebensmonat des Kindes erfolgen.

2. Anhebung der Zuverdienstgrenzen
Das Regierungsprogramm sieht im Sinne einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf eine Anhebung der Zuverdienstgrenze vor. Es soll daher für Zeiträume ab dem 1.1.2008 die jährliche Grenze auf ? 16.200,- pro Kalenderjahr angehoben werden.

3. Einschleifregelung bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze
Derzeit muss bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze das gesamte, im betreffenden Kalenderjahr gebührende Kinderbetreuungsgeld zurückgefordert werden, sofern nicht ein Härtefall vorliegt. Dies scheint unverhältnismäßig, weswegen es in Hinkunft zu einer Einschleifregelung kommen soll. Überschreitet jemand etwa die Zuverdienstgrenze um ? 500,-, so verringert sich das für dieses Kalenderjahr gebührende (ausgezahlte) Kinderbetreuungsgeld um diesen Betrag und es muss nicht das gesamte KBG zurückgezahlt werden.

4. Geplantes Inkrafttreten der Änderungen
Die Bestimmungen hinsichtlich der Flexibilisierung des Kinderbetreuungsgeldes sollen mit 1.1.2008 in Kraft treten und für Geburten nach dem 31.12.2007 gelten. Die Erhöhung der Zuverdienstgrenzen beim Kinderbetreuungsgeld soll jedoch ab 1.1.2008 für alle Bezieher gelten.

Rechtsprechung

1. Arglistig veranlasster Irrtum über eine Pensionsabfindung

Bei einer einzelvertraglichen Pensionsvereinbarung handelt es sich um ein entgeltliches Geschäft, bei dem der Arbeitnehmer vorgeleistet hat. Ist einem Arbeitnehmer lange vor Inkrafttreten des BPG eine „Altersrente“ auf einzelvertraglicher Basis zugesichert worden und veranlasst ihn der Arbeitgeber im Beendigungsstadium seines Arbeitsverhältnisses arglistig zu einem Verzicht auf sämtliche Pensionsansprüche (hier: durch Suggerieren des Eindrucks, dass die Betriebspension „gemäß BPG“ aufgrund sämtlicher Anwartschaften abgefunden würde, obwohl nur die Anwartschaften seit Inkrafttreten des BPG abgefunden werden), steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich das Recht auf Vertragsanpassung durch Abfindung auch der vor dem Inkrafttreten des BPG erworbenen Anwartschaften zu (OGH 2.3.2007, 9 ObA 37/06s).
2. Schlüssig angeordnete Überstunden

Die Anordnung von Überstunden kann auch schlüssig erfolgen; dies trifft dann zu, wenn die vom Arbeitnehmer geforderten Leistungen nicht innerhalb der Normalarbeitszeit erbracht werden können und er deshalb Überstunden leistet, die der Arbeitgeber entgegennimmt. Hat daher ein Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden geduldet und entgegengenommen, hat er diese auch angeordnet, sodass diese als Überstundenarbeit zu beurteilen und entsprechend zu entlohnen sind (OLG Wien 25. 7. 2006, 7 Ra 94/06d).
3. Entgelt eines begünstigten Behinderten

Wurde ein begünstigter Behinderter für den Zeitraum des Verfahrens betreffend Zustimmung zur Kündigung vom Arbeitgeber „bei vollen Bezügen“ dienstfrei gestellt, hat er keinen Anspruch auf Zulagen zu seinem Gehalt, wenn er infolge seiner Dienstunfähigkeit auch ohne Dienstfreistellung die zulagepflichtigen Tätigkeiten nicht verrichten hätte können (OGH 28.3.2007, 9 ObA 143/06d).
4. Zustimmung des BR zu verschlechternder Versetzung

Eine dauernd verschlechternde Versetzung bedarf gemäß § 101 ArbVG zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Da die Zustimmung des Betriebsrates vor dem Vollzug der Versetzung eingeholt werden muss, kann eine erst nach der erfolgten Versetzung abgegebene Erklärung des Betriebsrats keine wirksame Zustimmung sein. Die rechtsgestaltende Zustimmung wirkt nur ex nunc und nicht ex tunc. Eine Zustimmung des Betriebsrats zu einer bereits tatsächlich vorgenommenen Versetzung könnte daher nur dann als eine dem Gesetz entsprechende Zustimmung angesehen werden, wenn die Versetzung wiederholt worden wäre (OGH 18.10.2006, 9 ObA 67/06b).
5. Einvernehmliche Lösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Unterfertigt eine Arbeitnehmerin während des für die Dauer der Behaltepflicht im Anschluss an ihr Lehrverhältnis befristeten Arbeitsverhältnisses eine einvernehmliche Auflösung, ohne von ihrer Schwangerschaft Kenntnis zu haben, so kann sie im Falle der unmittelbaren Bekanntgabe der Schwangerschaft nach deren Kenntniserlangung und sofortiger Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Das Dienstverhältnis verlängert sich dann bis zum Beginn des generellen oder individuellen Beschäftigungsverbots (idR 8 Wochen vor dem Geburstermin) (OGH 2.3.2007, 9 ObA 10/06w).
6. Entlassung wegen Weitergabe des Zugangs zu Gehaltsdaten

Gibt ein Arbeitnehmer sein zufällig erlangtes Wissen um den Zugang zu den Lohn- und Gehaltsdateien auf einem grundsätzlich den Arbeitnehmern verborgenen Server an andere Arbeitskollegen weiter, wodurch es in der Folge zu Unruhe in der Belegschaft kommt, ist dieses Verhalten der unmittelbaren Weitergabe von der Geheimhaltungspflicht unterliegenden Daten gleichzuhalten und berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung (OLG Wien 26. 6. 2006, 10 Ra 43/06a).
7. Entlassung wegen Spesenbetrugs

Verrechnet ein Außendienstmitarbeiter für die mit seinem Privathandy dienstlich geführten Telefongespräche zu hohe Spesen, verwirklicht dies den Entlassungsgrund der Untreue.
Da die zur Aufklärung des Sachverhaltes (insbesondere des Umfangs der vom Arbeitnehmer eingeräumten Mehrverrechnungen) notwendigen Einzelgesprächsnachweise nur vom Angestellten vorgelegt werden konnten, durfte der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der Entlassung so lange zuwarten, bis die mehrmals eingeforderten Unterlagen vom Arbeitnehmer vollständig vorgelegt wurden (OGH 2.3.2007, 9 ObA 20/07t).
8. Zueignung von Firmeneigentum – Entlassung

Kann ein Arbeitnehmer über die Waren seines Arbeitgebers weitgehend ohne besondere Kontrolle verfügen, verwirklicht es den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit, wenn er sich ein als Spende für das Unternehmen angebotenes Gerät selbst aneignet bzw dieses dann an einen anderen Gewerbetreibenden vermittelt, obwohl ihm bereits einmal, als er einen Gegenstand des Arbeitgebers an sich genommen hat, ausdrücklich untersagt wurde, sich Waren aus dessen Bestand anzueignen (OGH 18.4.2007, 8 ObA 67/06w).
9. Entlassung nach Schwarzgeldzahlungen

Hat ein Geschäftsführer ohne Wissen des Alleingesellschafters des Unternehmens bestimmte Bonifikationen „schwarz“ als „Gutschrift“ direkt aus der Firmenkassa auszahlen lassen, um sich selbst und anderen Arbeitnehmern die Lohnsteuer zu ersparen, wird dadurch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht (OGH 18.12.2006, 8 ObA 94/06s).
10. Entlassung wegen halbstündiger Verspätung

Eine halbstündige Verspätung einer am Check-in-Schalter eines Flughafens beschäftigten Arbeitnehmerin kann aufgrund des für die durchzuführenden Tätigkeiten knapp bemessenen Zeitraumes, des großen Andrangs an Fluggästen und der angespannten Konkurrenzsituation unter Fluggesellschaften als „erhebliche Zeit“ gewertet werden, sodass dieses Dienstversäumnis den Arbeitgeber zur Entlassung der – bereits zweimal wegen Verspätungen verwarnten – Arbeitnehmerin berechtigt (OGH 20.12.2006, 9 ObA 126/06d).
11. Verzicht auf Entlassung durch Verwarnung

Die Erteilung einer Ermahnung oder Verwarnung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber als Reaktion auf dessen Fehlverhalten ist regelmäßig als Verzicht auf eine Entlassung zu werten (OGH 15.11.2006, 9 ObA 122/06s).
12. Umdeutung eines unterstellten Austritts in Entlassung

Unterstellt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben ist, einen vorzeitigen Austritt, ist dies als arbeitgeberseitige vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses anzusehen. Wirksam wird die Auflösung des Dienstverhältnisses in jenem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer von seiner Abmeldung wegen angeblichen vorzeitigen Austritts erfahren hat. Kann der Arbeitnehmer keinen rechtfertigenden Hinderungsgrund für sein Nichterscheinen zum Dienst nachweisen, erfolgte die Entlassung auch zu Recht (OLG Wien 17.8.2006, 9 Ra 84/06y).

Rechtsprechung 10/06

1. Höheres Entgelt der Stammbelegschaft bei Betriebsübernahme

Wird nach einem Betriebsübergang für alle Arbeitnehmer ein neuer gemeinsamer KV abgeschlossen, der die Arbeitnehmer des übernommenen Betriebes hinsichtlich des Entgelts besser stellt als bisher, haben diese Arbeitnehmer keinen Anspruch auf das noch höhere Entgelt, das der alten Stammbelegschaft des übernehmenden Betriebes aufgrund ihres bisherigen KV gebührt hat und das durch einen nur für sie geltenden Zusatz-KV aufrechterhalten wird. Diese Aufrechterhaltung des bisher nach dem alten KV zustehenden höheren Entgelts nur für die Stammarbeiter entspricht dem Aspekt des Vertrauensschutzes und ist sachlich gerechtfertigt (OGH 11.5.2006, 8 ObA 19/06m).
2. Entgeltanspruch gegen ausländischen Dienstgeber ohne Sitz in Österreich

Auch ein bei einem ausländischen Arbeitgeber ohne Niederlassung in Österreich beschäftigter Arbeitnehmer hat Anspruch auf österreichisches kollektivvertragliches Mindestentgelt. Zwar ist ein ausländischer Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich nicht Mitglied der Wirtschaftskammer und damit nicht KV-unterworfen, der zwingende Mindestschutz vor Lohndumping ergibt sich aber direkt aus § 7 AVRAG (OGH 12.7.2006, 9 ObA 103/05w).
3. Keine Verlängerung von Kinderbetreuungsgeld bei Wechsel zwischen leiblicher Mutter und Pflegevater

Der für die Verlängerung des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld wesentliche partnerschaftliche Gedanke der Kinderbetreuung ist durch das Vermischen der unterschiedlichen Ebenen der Elternschaft, Pflegeelternschaft und Adoptivelternschaft nicht erfüllt. Der bloße Wechsel zwischen leiblicher Mutter und Pflegevater führt daher noch zu keiner Verlängerung der Anspruchsdauer des Kinderbetreuungsgeldes bis zur Vollendung des 36. Lebensmonates des Kindes. (OGH 27.6.2006, 10 ObS 99/06s).
4. Elternteilzeit – kein Anspruch wegen Beibehaltung des Schichtmodells

Wären zur Durchführung der Elternteilzeitwünsche einer Schichtarbeiterin sowohl ein neues Schichtsystem als auch Versetzungen und Kündigungen notwendig und würden weiters für einen neu aufzunehmenden Schichtarbeiter Anlernkosten von zumindest ? 18.000,- auflaufen, überwiegen die betrieblichen Interessen zur Wahrung des Schichtmodells das Elternteilzeit-Anliegen der Arbeitnehmerin. Dem Klagebegehren des Arbeitgebers (hier: auf Beibehaltung der bisherigen Arbeitszeiten zu allen auch bisher geleisteten Vormittags-, Nachmittags- und Samstagsschichten) kommt damit Berechtigung zu (LGZ Graz 21.7.2006, 38 Cga 96/06i).
5. Dienstzeugnis – „Assistentin der Geschäftsführung“

Die Umschreibung einer Tätigkeit mit „Assistentin der Geschäftsführung“ ist für sich allein nicht aussagekräftig genug, um einem potenziellen Arbeitgeber ein Bild davon zu vermitteln, was die Arbeitnehmerin konkret gearbeitet hat. Es ist für das Fortkommen der Arbeitnehmerin jedenfalls förderlich, ihre höher qualifizierten Tätigkeiten näher zu umschreiben, weil eine „Assistentin der Geschäftsführung“ auch jemand sein könnte, der Sekretariatstätigkeiten im weiteren Sinn ausübt (OLG Wien 27.1.2006, 10 Ra 132/05p).
6. Berechtigter Austritt nach Beschimpfung durch den Arbeitgeber

Wirft ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber im Zuge einer heftigen Auseinandersetzung, in der der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter ua als „Arschloch“ beschimpfte und den ausgestreckten Mittelfinger zeigte, die Tachographenscheibe des Dienstfahrzeuges auf den Tisch und verlässt das Bürogebäude, ist von einem schlüssig erklärten vorzeitigen Austritt auszugehen. Dieser Austritt ist aber aufgrund der erheblich ehrverletzenden Beleidigung durch den Arbeitgeber berechtigt (OLG Wien 21. 9. 2005, 8 Ra 35/05h).

Rechtsprechung 10/05

Rechtsprechung

1. Umwandlung eines vorzeitigen Austritts in eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses

Wenn ein Arbeitnehmer wegen Vorenthaltens des Entgelts vorzeitig aus dem Dienstverhältnis austritt, aber bereits 2 Tage später am selben Arbeitsplatz dieselbe Tätigkeit mit den meisten der bisherigen Arbeitskollegen für eine neue Gesellschaft ausübt, so liegt ein Betriebsübergang vor. Dies muss dem Arbeitnehmer bei derart klaren und eindeutigen Umständen auch bewusst sein. Beruft er sich jedoch nicht auf die Weitergeltung seines bisherigen Dienstvertrages, sondern macht er Beendigungsansprüche gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber geltend, ist vom Vorliegen einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses auszugehen, die jedoch wegen Umgehung der relativ zwingenden Bestimmungen des AVRAG unwirksam ist, sodass das Dienstverhältnis auf den Betriebserwerber übergegangen ist (OGH 30.5.2005, 8 ObA 63/04d).

2. Maßgeblicher Zeitpunkt des Betriebsübergangs

Der Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht jenem Zeitpunkt, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Dies ist ein genau bestimmter Zeitpunkt, der nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers verlegt werden kann. Arbeitsverhältnisse, die zu diesem Zeitpunkt bestehen, sind als zu diesem Zeitpunkt vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen anzusehen, unabhängig davon, welche Einzelheiten hierzu vereinbart wurden (EuGH 26.5.2005, C-478/03, Celtec Ltd).

3. Unzulässige Anwesenheitsprämie

Wenn ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern nur für Zeiten der tatsächlichen Arbeitsverrichtung regelmäßig Druckwerkszulagen mit Entgeltcharakter gewährt, dann müssen diese Zulagen auch für Fehlzeiten des Arbeitnehmers, in denen die Arbeitsleistung unterbleibt (Krankenstand, Urlaub, Feiertag, sonstige Dienstverhinderung), bezahlt werden (OGH 30.6.2005, 8 ObA 72/04b).

4. Unzulässige Gegenrechnung von Minusstunden bei Dienstvertragsauflösung

Wenn ein Arbeitnehmer bei Fertigstellung der aufgetragenen Arbeiten vor Ablauf der regulären Dienstzeit früher nach Hause gehen durfte, ohne dass der Arbeitgeber er auf einen möglichen Lohnabzug als Konsequenz offener Fehlstunden hinwies, so kann der Arbeitgeber die Minusstunden im Fall einer Kündigung bei fehlender Rückzahlungsvereinbarung nicht mit den Beendigungsansprüchen des Arbeitnehmers gegenrechnen (OLG Wien 22.6.2005, 9 Ra 175/04b).

5. Unzumutbare Arbeitszeiteinteilung bei Elternteilzeit

Erschwert die vom Arbeitgeber begehrte flexible Lagerung der Arbeitszeit bei Elternteilzeit die Organisation der Betreuung des Kleinkindes erheblich und müsste die Arbeitnehmerin je nach Arbeitszeitplan jene Zeiten, zu denen das Kind nicht im Kindergarten betreut werden kann, unter erhöhten Kosten durch andere Betreuungsformen abdecken, laufen gerade diese Umstände der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers zuwider, eine bessere Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu gewährleisten (LG Wels 5.4.2005, 10 Cga 11/05g).

6. Kein Versetzungsschutz durch jahrelange gleiche Verwendung

Die betriebsverfassungsrechtliche Beurteilung der Zulässigkeit einer Versetzung gemäß § 101 ArbVG ist von der arbeitsvertraglichen Zulässigkeit zu trennen. Hat der Betriebsrat der Versetzung eines Arbeitnehmers zugestimmt, ist zu prüfen, ob eine vertragsändernde Versetzung vorliegt, die (im Gegensatz zur direktionalen Versetzung) der Zustimmung des Arbeitnehmers bedarf. Dabei ist nur entscheidend, ob die Versetzung durch den Inhalt des Dienstvertrages gedeckt ist, was im Wege der Auslegung des Vertrages zu ermitteln ist. Ob die Versetzung verschlechternd iSd § 101 ArbVG ist, ist irrelevant.
Im vorliegenden Fall enthält der Dienstvertrag keine konkrete Verwendungszusage, sondern der Arbeitgeber hat sich im Dienstvertrag auch eine anderweitige Verwendung des Arbeitnehmers grundsätzlich vorbehalten. Der mehrjährige Einsatz des Arbeitnehmers in einem Bereich und einer Verwendung rechtfertigt jedenfalls nicht den Schluss, der Aufgabenkreis des Arbeitnehmers beschränke sich ausschließlich auf die Koordination von EDV-Projekten (vgl OGH 24.9.2004, 8 ObA 81/04a). Folglich handelt es sich diese Verwendung, sodass die fehlende Zustimmung des Arbeitnehmers die Versetzung nicht rechtswidrig macht (OLG Wien 17.3.2005, 8 Ra 25/05p).

7. Schmerzengeld für Trauer und Dienstgeberhaftungsprivileg

Das Dienstgeberhaftungsprivileg (Schadenersatz für Personenschäden nur bei Vorsatz) gilt auch für eigene Schadenersatzansprüche von Hinterbliebenen des Dienstnehmers. Daher kann ein naher Angehöriger des bei einem Arbeitsunfall getöteten Dienstnehmers nur bei Vorsatz des Dienstgebers bzw des Aufsehers im Betrieb einen Schmerzengeldanspruch für seine Trauer geltend machen (OGH 21.4.2005, 2 Ob 82/05f)

8. Zulässiger Änderungsvorbehalt in freier Betriebsvereinbarung über Firmenpensionen

Ist in einer freien Betriebsvereinbarung (hier: über Pensionszusagen) vorgesehen, dass Abänderungen im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat möglich sind, ist auch dieser Änderungsvorbehalt Einzelvertragsinhalt geworden. Damit ist eine Abänderungsvereinbarung mit dem Betriebsrat – wie hier die Übertragung der Pensionsanwartschaften aus direkten Leistungszusagen an Pensionskassen – wirksam und bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit nicht der Zustimmung jedes einzelnen leistungsberechtigten Arbeitnehmers (OGH 4.5.2005, 8 ObA 99/04y).