Arbeitsrecht 01/12

Ausgleichstaxe nach dem Behinderteneinstellungsgesetz für 2012 Die Höhe der zu entrichtenden Ausgleichstaxe beträgt im Kalenderjahr 2012 für jeden einzelnen begünstigten Behinderten, der zu beschäftigen wäre,

  •   für Arbeitgeber mit 25 bis 99 Arbeitnehmern monatlich € 232,- (2011: € 226,-),
  •   für Arbeitgeber mit 100 bis 399 Arbeitnehmern monatlich € 325,- (2011: € 316,-) sowie
  •   für Arbeitgeber mit 400 oder mehr Arbeitnehmern monatlich € 345,- (2011: € 336,-).

Rechtsprechung

1. 2-tägiges Fernbleiben von Arbeit – kein Austritt

Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers erfolgt durch Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, die auf die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichtet ist. Die Erklärung ist dem Empfänger gegenüber bestimmt, deutlich und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise abzugeben. Die Austrittserklärung ist an keine bestimmte Form gebunden und kann daher schriftlich, mündlich oder konkludent (§ 863 ABGB) erfolgen. Die Erklärung muss für den Arbeitgeber als Erklärungsempfänger aber zweifelsfrei erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vorzeitig auflöst.

Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Eine schlüssige Austrittserklärung liegt daher nicht vor, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers verschiedene Deutungen zulässt, zB auch ein unentschuldigtes Fernbleiben.

Aus all diesen Erwägungen ist es daher im vorliegenden Fall letztlich auch nicht relevant, ob der Arbeitnehmer durch eine Krankheit an der Arbeit gehindert war, weil auch ein unentschuldigtes und ungerechtfertigtes 2-tägiges Fernbleiben vom Dienst ohne – hier nicht vorliegende – weitere Umstände den Arbeitgeber nicht zur Annahme berechtigte, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis dadurch vorzeitig beenden wollte. Allenfalls wäre der Arbeitgeber zur Entlassung berechtigt gewesen, eine solche hat er im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgesprochen. Durch den Hinweis des Geschäftsführers an den Arbeitnehmer auf die bereits erfolgte Abmeldung von der Sozialversicherung wurde das Arbeitsverhältnis durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers unberechtigt vorzeitig aufgelöst, (OLG Linz 21.7.2011, 11 Ra 48/11z, entnommen aus ARD 6193/4/2011).

2. Bemessungsgrundlage für Abgeltung von Zeitguthaben

Ein im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehendes Guthaben des Arbeitnehmers an Normalarbeitszeit oder Überstunden, für die Zeitausgleich gebühren würde, ist mit dem im Beendigungszeitpunkt gebührenden Entgeltsatz für Normalstunden abzugelten und nicht nur mit dem zum Zeitpunkt der Leistung der Überstunden gebührenden Lohn, (OGH 29.6.2011, 8 ObA 4/11p, entnommen aus ARD 6193/7/2011).

3. Entlassung nach übermäßiger privater Internetnutzung

Ein Arbeitnehmer verbrachte an seinem Arbeitsplatz regelmäßig mindestens 1,5 Stunden täglich mit privatem Internetsurfen und dem Download umfangreicher Film- und Musikdateien. Dieses Verhalten wurde als vertrauensverwirkend beurteilt, weswegen der Arbeitgeber eine berechtigte Entlassung aussprach.

Für die Verwirklichung des Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit sind weder eine Schädigungsabsicht noch der Eintritt eines tatsächlichen Schadens erforderlich, die Geltendmachung bedarf auch keiner vorangegangenen Verwarnung. Es genügt, wenn dem Angestellten die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens – hier ua das exzessive Herunterladen potenziell schädlicher oder urheberrechtlich bedenklicher Software und die Überbeanspruchung des Firmennetzwerks – bei Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt bewusst werden musste, (OGH 29.9.2011, 8 ObA 52/11x, entnommen aus ARD 6192/4/2011).

4. Fernbleiben vom Dienst für 3 Tage – Entlassung

Ein Angestellter kann entlassen werden, wenn er ohne wichtigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlässt. Erheblich ist ein Dienstversäumnis insbesondere dann, wenn ihm nach Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder wegen des Ausmaßes des zufolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolges oder der sonstigen, dadurch eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung zukommt; dabei ist stets auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen.
In der Rechtsprechung wurden ua als erheblich gewertet eine einwöchige, unberechtigte Urlaubsüberschreitung, ein Versäumnis von einem Tag, ja selbst von 2½ Stunden oder sogar von 20 Minuten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in dieser Zeit besonders dringend gebraucht hätte. In dieser Bandbreite kann bei einem Dienstversäumnis von 3 Tagen nicht mehr von Unerheblichkeit gesprochen werden. Auch wenn gerade keine dringenden Arbeiten zu erledigen waren, ist jedenfalls auch bei normalem Dienstbetrieb davon auszugehen, dass ein 3-tägiges Liegenlassen der Arbeit die betrieblichen Abläufe stört und die Belastung der Arbeitskollegen erhöht, sodass jedenfalls nachteilige Auswirkungen auf die Arbeitssituation und den Betriebserfolg vorprogrammiert sind. Der Entlassungsgrund des erheblichen Dienstversäumnisses ist daher verwirklicht, (OLG Linz, 28.9.2011, 12Ra 60/11x, entnommen aus ARD 6192/6/2011).

5. Einvernehmliche Auflösung nach Erreichen des Pensionsalters – keine Diskriminierung

Bei einem Arbeitgeber war es üblich, dass sowohl männliche als auch weibliche Mitarbeiter bei Annäherung an das 60. Lebensjahr und ausreichenden Versicherungsmonaten von ihrem Anspruch auf eine gesetzliche Alterspension informiert werden und über einen Pensionsantritt gesprochen wird. Da die 1947 geborene Klägerin jedoch trotz Pensionsanspruchs noch nicht mit 60 Jahren in Pension gehen wollte, vereinbarte sie mit dem Arbeitgeber eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31. 12. 2010.

Diese Vorgehensweise des Arbeitgebers lässt – so der Oberste Gerichtshof – aber eine Geschlechterdiskriminierung nicht erkennen, weil er sich mit seinem Angebot sowohl an männliche als auch an weibliche Mitarbeiter wandte und in der Folge auch männliche Mitarbeiter zwischen dem 60. und dem 62. Lebensjahr in Pension gingen.

Eine geschlechtsspezifische Diskriminierung der Arbeitnehmerin anlässlich der – lange ausverhandelten – einvernehmlichen Auflösung ihres Dienstverhältnisses ist daher nicht ersichtlich, (OGH 29.8.2011, 9 ObA 63/11x, entnommen aus ARD 6191/9/2011).

6. Entlassung im Krankenstand – Mitverschulden des Arbeitnehmers

Im vorliegenden Fall übermittelte der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber am 8. 5. 2009 eine Krankmeldung, war für den Arbeitgeber in weiterer Folge jedoch nicht mehr erreichbar (weder telefonisch noch persönlich). Nachdem der Arbeitnehmer auch auf ein eingeschriebenes Schreiben nicht reagierte und der Arbeitgeber vermutete, dass der Arbeitnehmer ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund dem Dienst ferngeblieben war, sprach er am 25. 6. 2009 die Entlassung aus. Tatsächlich stellte sich aber nachträglich heraus, dass der Arbeitnehmer ab 9. 5. 2009 durchgehend arbeitsunfähig im Krankenstand war. Auch wenn sich somit die Entlassung als ungerechtfertigt herausstellte, sprach der Oberste Gerichtshof dem Arbeitnehmer nur die Hälfte seiner beendigungsabhängigen Ansprüche zu, weil beide Teile ein Verschulden an der Entlassung traf.
Jeden Arbeitnehmer, der einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein an sich pflichtwidriges Verhalten dem Arbeitgeber trotz bestehender Möglichkeit nicht (rechtzeitig) bekannt gibt, trifft grundsätzlich ein Mitverschulden an seiner Entlassung, wenn ihn der Arbeitgeber bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes aller Voraussicht nach nicht entlassen hätte (OGH 25. 11. 2011, 9 ObA 26/11f, entnommen aus ARD 6204/7/2012).

7. Zulässiger Verzicht auf Begünstigteneigenschaft

Ein Arbeitnehmer, dessen Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten über seinen Antrag mit Bescheid des Bundessozialamtes festgestellt wurde, kann auf seine Begünstigung auch wieder verzichten. Das Recht, dem Kreis der begünstigten Behinderten anzugehören, ist ein subjektiv-öffentliches Recht des Behinderten, sodass es dem Zweck des Gesetzes widerspräche, dem Behinderten die Möglichkeit des freiwilligen Verzichts auf seine Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten zu verweigern. Ein Behinderter hat daher einen Anspruch auf bescheidmäßige Feststellung, dass er „nicht zum Kreis der begünstigten Behinderten zählt“ (VwGH 30. 9. 2011, 2009/11/0009, entnommen aus ARD 6202/3/2012).

8. Zustimmung zur Änderungskündigung eines Behinderten

Die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, liegt im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Arbeitnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Arbeitnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. Ist – wie im vorliegenden Fall – die Zustimmung zu einer Änderungskündigung beantragt, so hat die Behörde zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen (hier: Wochenarbeitszeit 40 Stunden statt geplanter 38,5 Stunden bei gleichzeitiger Entgeltreduktion) oder dem Arbeitnehmer die Entgeltreduktion eher zugemutet werden kann.
Im Falle von Rationalisierungsmaßnahmen (die auch im vorliegenden Fall Anlass der beabsichtigten Änderungskündigung sind) ist deren betriebswirtschaftliche Notwendigkeit von der Behörde grundsätzlich nicht zu überprüfen. Es ist aber eine Beurteilung notwendig, ob die beabsichtigte Rationalisierungsmaßnahme tatsächlich die erwünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt. Der Beweis der wirtschaftlichen Betriebsbedingtheit der Kündigung wird dann nicht erbracht, wenn die Rationalisierungsmaßnahme (insbesondere die Reduktion des Gehalts) lediglich gegenüber einem Arbeitnehmer gefordert wird (VwGH 30. 9. 2011, 2011/11/0139, entnommen aus ARD 6202/4/2012).

9. Anfechtung einer Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung behauptet (hier: wegen Nichteinhaltung der als Betriebsvereinbarung geltenden betrieblichen Disziplinarordnung), ist ein Begehren auf Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses zu erheben. Dazu ist der Betriebsrat jedoch nicht klagslegitimiert, wenn es nur um einen einzigen Arbeitnehmer geht.
Die vom Betriebsrat ebenso behauptete Sozialwidrigkeit der Kündigung liegt nicht vor, wenn durch das grob unverträgliche Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern das Betriebsklima gestört und die betriebliche Ordnung in gravierender Weise nachteilig beeinflusst wird. In diesem Fall überwiegen die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers jene des gekündigten Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes (OGH 29. 6. 2011, 8 ObA 45/11t, entnommen aus ARD 6201/1/2012).

10. Legitimation eines Prokuristen zur Entlassungsanfechtung

Leitende Angestellte sind nicht zur Anfechtung einer Entlassung legitimiert. Als leitende Angestellte sind Personen anzusehen, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebs zusteht; dh vor allem Arbeitnehmer, die durch ihre Position an der Seite des Arbeitgebers und durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten können.
Bei den Arbeitgeberfunktionen, die die Unterstellung unter den Begriff des leitenden Angestellten rechtfertigen können, steht der Einfluss auf die Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund. Maßgeblich ist aber auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb. Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen nicht erforderlich und kann mit Rücksicht auf die aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechts gegebene Arbeitnehmereigenschaft auch des leitenden Angestellten nicht verlangt werden.
Im vorliegenden Fall war der Kläger gewerberechtlicher Geschäftsführer der Arbeitgeber-Gesellschaft und – gemeinsam mit einem weiteren Prokuristen – kollektiv vertretungsbefugter Prokurist. Er übte die Funktion eines „Financial Directors“ für Österreich und die Schweiz aus, ihm unterlag das gesamte externe und interne Rechnungswesen des Unternehmens. Entscheidungen über die Begründung oder Beendigung von Arbeitsverhältnissen von Mitarbeitern seines Fachbereichs traf der Kläger sehr wohl eigenständig. Dazu war formal nur die Unterschrift des zweiten Prokuristen erforderlich; nach den Feststellungen war der handelsrechtliche Geschäftsführer nicht eingebunden. Auch über das von ihm geleitete Finanzwesen hinaus entschied der Kläger für den gesamten Personalbereich des Unternehmens in Österreich, ob das Budget für die Aufnahme eines weiteren Mitarbeiters ausreichend war. Der Kläger war derart sogar in der Lage, die Aufnahme eines vom handelsrechtlichen Geschäftsführer präsentierten Sales Operation Managers zu verhindern. Sein Mitwirkungsrecht in Personalfragen war daher keinesfalls nur auf ein die eigene Abteilung betreffendes Vorschlagsrecht eingeschränkt.
Dass die Entscheidungen des Klägers von maßgebendem Einfluss auf die Führung des Betriebs der Beklagten waren, ergibt sich auch daraus, dass er das Personalkostenbudget für ganz Österreich vorgab. Sein maßgeblicher Einfluss in Gehaltsfragen drückte sich etwa darin aus, dass er sämtliche außerkollektivvertragliche Gehaltsvorrückungen genehmigen musste. Der Kläger war daher leitender Angestellter und daher nicht zur Anfechtung der Entlassung berechtigt (OGH 29. 8. 2011, 9 ObA 99/11s, entnommen aus ARD 6201/2/2012).

11. Arbeitskräfteüberlassung: Kontrahierungsgebot in Betriebsvereinbarung

Neben der Festlegung einer Höchstquote überlassener Arbeitskräfte im Verhältnis zur Stammbelegschaft gehört unter anderem auch die Verpflichtung des Beschäftigers, den bisherigen Leiharbeitnehmern unter bestimmten Voraussetzungen die Übernahme in ein Dienstverhältnis anzubieten, zum zulässigen Inhalt einer Grundsatz-Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs 1 Z 1a ArbVG. Derartigen Regelungen kommt aber nur obligatorische Wirkung zu, sodass sie nicht individuell einklagbar sind (OGH 30. 8. 2011, 8 ObA 54/11s, entnommen aus ARD 6198/12/2012).

Rechtsprechung 04/09

Neuregelung der Kurzarbeit – Übersicht
Information der WKO vom 1. 3. 2009

Am 26. 2. 2009 wurde im Nationalrat mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 2009 die rechtliche Grundlage für die Neugestaltung des arbeitsmarktpolitischen Instrumentariums der Kurzarbeit beschlossen. Am gleichen Tag wurde die neue AMS-Richtlinie „Beihilfen bei Kurzarbeit und bei Kurzarbeit mit Qualifizierung“ beschlossen, mit der die gesetzlichen Rahmenbedingungen näher ausgeführt werden.
Die folgende Zusammenstellung der WKO (ergänzt mit weiterführenden Details aus der AMS-Richtlinie) gibt einen Überblick über die Kurzarbeit Neu.

Förderbarer Personenkreis

Förderbar sind alle Arbeitgeber mit Ausnahme der Gebietskörperschaften und sonstigen juristischen Personen öffentlichen Rechts sowie politischer Parteien. Für Arbeitgeber, die das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung ausüben, gelten besondere Voraussetzungen.
Auf Arbeitnehmerseite sind alle Arbeitnehmer förderbar (also auch Teilzeitbeschäftigte), mit Ausnahme von Lehrlingen und leitenden Angestellten im Sinne des AZG.

Voraussetzungen für die Beihilfengewährung

Vorübergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten:
Voraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit im Betrieb sind vorübergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten (zB durch Ausfall von Aufträgen, von betriebsnotwendigen Zulieferungen oder Betriebsmitteln), die nicht saisonbedingt, sondern insbesondere auf unternehmensexterne Umstände zurückzuführen sind.
Das Unternehmen hat einerseits die unternehmensexternen Umstände plausibel darzulegen, die zu den wirtschaftlichen Schwierigkeiten geführt haben. Andererseits hat das Unternehmen nachvollziehbar zu begründen, aufgrund welcher Umstände es berechtigt davon ausgeht, dass die schwierige Lage nur vorübergehend und deren Beendigung zeitlich absehbar ist.

Verständigung und Beratung mit dem regionalen Arbeitsmarktservice (AMS):

Vor der Einführung von Kurzarbeit hat das Unternehmen die regionale Geschäftsstelle des AMS von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten rechtzeitig, im Regelfall 6 Wochen vorher, zu verständigen (im Fall einer Verlängerung der Kurzarbeit mindestens 4 Wochen vorher). Im Zuge der Beratungen ist insbesondere zu klären, ob es andere innerbetriebliche Lösungsmöglichkeiten für die Beschäftigungsschwierigkeiten des Betriebes gibt (zB Abbau von Überstunden, Zeitguthaben und Urlaubsansprüchen aus Vorperioden oder alternative Arbeitszeitmodelle).
Den Beratungen sind (falls vorhanden) der Betriebsrat und die Sozialpartner beizuziehen.

Sozialpartnervereinbarung:

Die für den Wirtschaftszweig in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer haben unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrats eine Vereinbarung über die näheren Bedingungen der Kurzarbeit im betroffenen Unternehmen abzuschließen (Sozialpartnervereinbarung). Von den Sozialpartnern ist festzulegen, ob das gesamte Unternehmen, einzelne Betriebe oder nur organisatorisch abgrenzbare Teile (zB einzelne Betriebsstandorte oder einzelne Kollektivvertragsbereiche) davon erfasst sein sollen, was für die Feststellung des Beschäftigtenstandes von Bedeutung ist. Der Kurzarbeitszeitraum ist zu befristen, wobei die Dauer jeweils 6 Monate (statt bisher nur 3 Monate) nicht übersteigen darf.
Während des Kurzarbeitszeitraumes und eines allenfalls darüber hinausgehenden zusätzlich vereinbarten Zeitraumes trifft den Arbeitgeber eine Pflicht zur Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes (Behaltefrist). Neu ist, dass sich eine allfällige Behaltepflicht nach der Kurzarbeit nicht mehr auf den gesamten Beschäftigtenstand des Betriebes (oder der Betriebsabteilung) beziehen muss, sondern sich nur auf die Arbeitnehmer in Kurzarbeit beziehen soll.
Im Übrigen haben sich die Sozialpartner auf eine Begrenzung der Dauer der Behaltepflicht für die Zeit nach der Kurzarbeit geeinigt. Die Behaltepflicht soll demnach im Regelfall
. bei einer Kurzarbeitsdauer bis zu 2 Monaten einen Monat,
. bei einer Kurzarbeit bis zu 4 Monaten 2 Monate,
. bei einer Kurzarbeit bis zu 12 Monaten 3 Monate,
. bei einer längeren Kurzarbeit 4 Monate dauern.
Arbeitszeitausfall:

Der Arbeitszeitausfall darf künftig durchschnittlich nicht unter 10 % und nicht über 90 % der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit betragen. Der Durchrechnungszeitraum, der zur Beurteilung der Gesamtausfallstunden maßgeblich ist, erstreckt sich auf den jeweils vereinbarten Kurzarbeitszeitraum, kann also bis zu 6 Monate betragen.

Dauer der Kurzarbeitsbeihilfe

Die Beihilfe wird für jeweils einen Zeitraum von höchstens 6 Monaten gewährt; eine Verlängerung der Beihilfe um jeweils 6 Monate ist möglich. Der maximale Beihilfenzeitraum beträgt künftig 18 Monate, in außergewöhnlichen Fällen bis zu 20 Monate.
Bei jeder Verlängerung sind insbesondere an die Prüfung der positiven Prognose des Wegfalls der die Kurzarbeit verursachenden äußeren Umstände strenge Maßstäbe anzulegen. Im Zuge dieser Prüfung hat das die Verlängerung begehrende Unternehmen plausibel jene Gründe darzulegen, die eine baldige Überwindung der Beschäftigungsschwierigkeiten zumindest wahrscheinlich machen.

Höhe der Kurzarbeitsbeihilfe

Im Fall der Kurzarbeitsbeihilfe hat der Arbeitgeber den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern für jede Ausfallstunde eine Kurzarbeitsunterstützung zumindest in der Höhe des vom AMS festgelegten Pauschalsatzes zu gewähren.
Dem Arbeitgeber gebührt eine Kurzarbeitsbeihilfe in Höhe der anhand der Pauschalsätze ermittelten und geleisteten Kurzarbeitsunterstützung.

Verrechenbare Ausfallstunden

Die Kurzarbeitsbeihilfe kann nur für Arbeitnehmer gewährt werden, die wegen Kurzarbeit einen Arbeitsausfall erleiden, der mit einem Verdienstausfall verbunden ist. In Zeiten, in denen der Arbeitnehmer trotz Unterbleibens der Arbeitsleistung Anspruch auf Entgeltfortzahlung (zB Urlaub, Konsumation von Zeitguthaben, Krankheit, Arbeitsunfall) oder Anspruch auf eine Ersatzleistung (zB Krankengeld, Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigung) hat, kann mangels kurzarbeitsbedingten Arbeits- und Verdienstausfalls keine Beihilfe gewährt werden.

Kurzarbeit mit Qualifizierung

Das Beschäftigungsförderungsgesetz führt das Instrument der Beihilfe bei Kurzarbeit mit Qualifizierung ein, das für Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anreize bieten soll, die ausfallende Arbeitszeit für Weiterbildung zu nutzen. Grundsätzlich gilt dasselbe wie bei der normalen Kurzarbeit. Der Arbeitgeber hat den an Qualifizierungsmaßnahmen teilnehmenden Arbeitnehmern für jede dadurch entfallende produktive Arbeitsstunde eine Qualifizierungsunterstützung zu gewähren. Diese Unterstützung liegt um 15 % höher als die Kurzarbeitsunterstützung bei normaler Kurzarbeit; der Arbeitgeber erhält dafür eine um 15 % höhere Beihilfe.
Im Fall der Kurzarbeit mit Qualifizierung muss die Sozialpartnervereinbarung ein Ausbildungskonzept enthalten. Die Aus- und Weiterbildung muss insbesondere „allgemeine Qualifizierungsmaßnahmen“ enthalten, die nicht ausschließlich oder in erster Linie den gegenwärtigen oder zukünftigen Arbeitsplatz des Arbeitnehmers im kurzarbeitenden Unternehmen betreffen, sondern Qualifikationen vermitteln, die in hohem Maß auf andere Unternehmen und Arbeitsfelder übertragbar und daher arbeitsmarktpolitisch sinnvoll sind. Im Übrigen muss die Qualifizierungsmaßnahme während jener Zeiten stattfinden, in denen der Arbeitnehmer sonst – dh wenn nicht kurz gearbeitet werden würde – zur Arbeitsleistung verpflichtet wäre.

Weitere Rahmenbedingungen

Die Kurzarbeitsunterstützung und die Qualifizierungsunterstützung gelten für die Lohnsteuer als steuerpflichtiger Lohn und für sonstige Abgaben und Beihilfen aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften als Entgelt. Kommunalsteuer hat der Arbeitgeber für die Kurzarbeitsunterstützung und für die Qualifizierungsunterstützung nicht zu entrichten.
Während des Bezuges der Kurzarbeitsunterstützung und der Qualifizierungsunterstützung richten sich die Beiträge und die Leistungen der Sozialversicherung nach der letzten Beitragsgrundlage vor Eintritt der Kurzarbeit.
Wird ein Unternehmen mit einer laufenden Kurzarbeit insolvent (Eröffnung des Konkurs- oder Ausgleichverfahrens), ist die Kurzarbeitsbeihilfe vorzeitig zu beenden, weil das arbeitsmarktpolitische Ziel der Sicherung des Beschäftigtenstandes – auch im Falle der Unternehmensfortführung – nicht im vollen Umfang realisierbar sein wird.

Rückforderung von Beihilfen

Bei Nichteinhaltung der in der Fördermitteilung festgelegten Bestimmungen bezüglich
. Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes während der Kurzarbeit bzw Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes während der allenfalls zusätzlich vereinbarten Behaltefrist
. sowie des zulässigen Mindest- oder Höchstarbeitszeitausfalles
gebühren – je nach Schwere der Abweichung – keine oder nur Teile der Beihilfe und bereits ausbezahlte Beihilfenteilbeträge sind teilweise oder gänzlich zurückzufordern.

Übergangsregelungen

Die Bestimmungen der Kurzarbeitsbeihilfe sind auf neue Kurzarbeitsfälle und auf die Verlängerung laufender Kurzarbeitsfälle mit einem Beginn nach dem Inkrafttreten (1. 3. 2009) anzuwenden.

Verfahrensbestimmungen

Das Unternehmen hat zunächst 6 Wochen vor Einführung von Kurzarbeit die regionale Geschäftsstelle des AMS von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu verständigen.
Das Begehren auf Kurzarbeitsbeihilfe ist dann für einen oder mehrere in einem Bundesland befindliche Standorte bei der zuständigen AMS-Landesgeschäftsstelle – sofern nichts anderes vereinbart wird – spätestens 3 Wochen vor Einführung bzw Verlängerung der Kurzarbeit unter Verwendung des vom AMS aufgelegten Formblattes einzubringen. Das Begehren ist in zweifacher Ausfertigung einzubringen und muss vom Betriebsrat mitunterfertigt werden. Ist kein Betriebsrat eingerichtet, so ist das Begehren von der zuständigen Fachgewerkschaft oder von den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern zu unterfertigen.
Dem Begehren ist nach Möglichkeit die Sozialpartnervereinbarung anzuschließen, andernfalls ehestens nachzureichen. Die positive Genehmigung des Beihilfenbegehrens ist ohne Vorlage der notwendigen Sozialpartnervereinbarung nicht möglich.
Die Auszahlung der Fördermittel erfolgt im Nachhinein pro Kalendermonat nach Vorlage und Prüfung der Teilabrechnung bzw der Endabrechnung. Der Arbeitgeber hat die widmungsgemäße Verwendung der Beihilfen dem AMS nachzuweisen.
Senkung des Basiszinssatzes mit 11. 3. 2009

Der Basiszinssatz wurde mit 11. 3. 2009 von 1,38 % auf 0,88 % gesenkt.
Mit Wirkung vom 11. 3. 2009 beträgt der arbeitsrechtliche Zinssatz daher 8,88%.

Rechtsprechung

1. Einvernehmliche Auflösung nach Androhung der Entlassung

Ein Arbeitgeber war der (rechtlich vertretbaren) Ansicht, dass einer seiner Arbeitnehmer einen Entlassungsgrund gesetzt habe (hier: mangelnde Information der Vorgesetzten über einen Warendiebstahl). Der OGH stellte fest, dass es in diesem Fall keinen unerlaubten Zwang darstellt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Androhung der Entlassung zum Abschluss einer einvernehmlichen Auflösung bewegt (OGH 25. 11. 2008, 9 ObA 158/08p).
2. Nachträgliche Verlängerung der Kündigungsfrist

Ein Arbeitgeber kündigte einen Arbeitnehmer und teilte dem Rechtsvertreter des Arbeitnehmers danach mit, dass „… die Kündigung vom 1. 9. 2005 grundsätzlich aufrecht bleibt … und nur der Kündigungstermin nach hinten verschoben wird“. Durch diese Formulierung hat der Arbeitgeber eindeutig klar gestellt, dass er an der ursprünglichen Kündigung festhalten und weder einen neuen Dienstvertrag anbieten noch eine neuerliche Kündigung aussprechen wollte. In der Verlängerung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber ist somit weder das Eingehen eines schlüssigen, aber unzulässig befristeten und daher als unbefristet geltenden weiteren Dienstverhältnisses noch eine fristwidrige neuerliche Kündigung zu erblicken (OGH 8.10.2008, 9 Ob A 120/08z).
3. Bereinigungswirkung eines Vergleichs bei einvernehmlicher Auflösung

Die in der schriftlichen Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses enthaltene Generalklausel, wonach mit Abschluss der Vereinbarung alle wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bereinigt sind, ist ihrem Wesen nach ein Vergleich. Durch diesen Vergleich sollen alle Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis (hier: der Arbeitsvertrag) erfasst sein. Die Bereinigungswirkung eines derartigen Vergleichs erstreckt sich im Zweifel auf alle aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Forderungen, soweit die Parteien daran denken konnten. Dazu gehört unzweifelhaft auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung des ihm vom Arbeitgeber gewährten Gehaltsvorschusses (OLG Wien 14.10.2008, 10 Ra 118/08h).
4. Keine Anrechnung des Arbeitslosengeldes auf Kündigungsentschädigung

Wenn der Arbeitgeber den Angestellten ohne wichtigen Grund vorzeitig entlässt oder wenn ihn ein Verschulden am vorzeitigen Austritt des Angestellten trifft, behält dieser, unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes, seine vertragsmäßigen Ansprüche auf das Entgelt für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsmäßige Kündigung durch den Dienstgeber hätte verstreichen müssen (=“Kündigungsentschädigung“). In die Kündigungsentschädigung ist aber einzurechnen, was sich der Arbeitnehmer infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.
Bezieht der Arbeitnehmer nach Auflösung des Dienstverhältnisses Arbeitslosengeld, unterliegt dieses nicht der Anrechnung, weil es sich dabei weder um Spesen bzw Auslagen handelt, die sich der Arbeitnehmer durch Unterbleiben der Dienstleistung erspart, noch kann gesagt werden, dass er es „durch anderweitige Verwendung“ erwirbt (OLG Wien 19. 11. 2008, 7 Ra 130/08a).
5. Befristetes Dienstverhältnis bei Karenzvertretung

Dienstverhältnisse von „Karenzvertretern“ werden grundsätzlich auf die Dauer der Abwesenheit eines karenzierten Mitarbeiters, längstens aber bis zu einem kalendermäßig fixierten Tag befristet. Bei derartigen Vereinbarungen führt aber nicht nur eine Rückkehr des abwesenden Mitarbeiters aus der Karenz vor dem vereinbarten Endtermin zur Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses, sondern auch die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses des karenzierten Arbeitnehmers (OLG Wien 26. 9. 2008, 9 Ra 18/08w).
6. Höhe einer Leistungsprämie während Dienstfreistellung

Verfügt der Arbeitgeber eine Dienstfreistellung, hat er dem Arbeitnehmer für den Zeitraum der Freistellung jenes Entgelt weiterzuzahlen, das dieser bei Leistung der Dienste erhalten hätte. Kann dabei die Höhe des Entgeltausfalls nicht (oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten) ermittelt werden – zB bei einer Zielerreichungsprämie, bei der die Zielparameter vom Arbeitgeber jährlich neu festgelegt werden können -, ist der Betrag vom Gericht nach freier Überzeugung festzusetzen (OLG Wien 12. 12. 2008, 7 Ra 115/08w).
7. Anspruch auf Provisionen bei Dienstfreistellung

Hat ein Arbeitnehmer neben seinem Fixgehalt auch Anspruch auf Provisionen für von ihm akquirierte Inseratenaufträge, gebühren ihm im Falle einer dem Arbeitgeber zurechenbaren Dienstfreistellung für die Zeit dieser Freistellung keine Provisionszahlungen, wenn er auch ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum keine Provisionen hätte verdienen können (hier: wegen Einstellung der Zeitungen, für die er ausschließlich Inserate akquirieren sollte). Für Zeiten einer Dienstfreistellung können nur jene Provisionen zugesprochen werden, die der Arbeitnehmer ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum verdient hätte (OGH 16.12.2008, 8 Ob A 75/08z).
8. Zu viel ausbezahltes Gehalt – Rückzahlungspflicht

Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer versehentlich zu viel an Entgelt ausbezahlt (hier: Weiterzahlung einer Gehaltszulage in unveränderter Höhe trotz vereinbarter Reduzierung um 30 % nach einem Jahr) und hätte dem Arbeitnehmer die unrichtige Höhe bereits bei einer nur oberflächlichen Überprüfung des Gehaltszettels – die von jedem Arbeitnehmer erwartet werden kann – auffallen müssen, ist er zur Rückzahlung des zu Unrecht empfangenen Überbezugs verpflichtet. Dabei ist vom Arbeitnehmer der Bruttobetrag und nicht bloß die erhaltene Nettosumme zurückzuzahlen (OLG Wien 25. 11. 2008, 8 Ra 65/08t).
9. Unberechtigter Gehaltsabzug für Minusstunden

Das Begehren des Arbeitgebers auf Rückzahlung des für „Minusstunden“ bezahlten Entgelts stellt sich inhaltlich als Anspruch auf Rückgängigmachung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Arbeitnehmers dar, der daraus resultiert, dass der Arbeitnehmer seine vereinbarte Arbeitspflicht aus in seiner Sphäre liegenden Gründen nicht erfüllt hat.
Dem Arbeitnehmer gebührt jedoch auch für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, das Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die aufseiten des Arbeitgebers liegen, daran gehindert worden ist. Erstellt der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – Dienstpläne, die es dem Arbeitnehmer laufend unmöglich machen, die im Vertrag vereinbarte Wochenstundenanzahl zu erbringen, liegt ein nicht dem Arbeitnehmer zurechenbarer Umstand vor, der nicht zu einer Verminderung des Entgeltanspruchs führen kann.
Der vom Arbeitgeber im Zuge der Endabrechnung einseitig erfolgte Abzug des Entgelts für die im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung aushaftenden Minusstunden erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 28. 10. 2008, 7 Ra 100/08i).
10. Nachweis von Vordienstzeiten für die Kollekttivertrags-Einstufung

Sieht ein Kollektivvertrag (hier: IT-KV) als Voraussetzung für die Anrechnung von Vordienstzeiten vor, dass der Arbeitnehmer diese Zeiten dem Arbeitgeber bei Eintritt, jedoch spätestens 2 Monate nach Beginn des Dienstverhältnisses durch entsprechende Zeugnisse oder sonstige Arbeitspapiere nachweist, kann es nicht zulasten des Arbeitnehmers gehen, wenn der Arbeitnehmer seine Dienstzeugnisse beim Vorstellungsgespräch mithatte und dem Arbeitgeber vorlegen wollte, der Arbeitgeber sie aber nicht entgegennehmen wollte. Mit seinem Versuch, die Dienstzeugnisse über seine bisherigen Dienstverhältnisse vorzulegen, hat der Arbeitnehmer die kollektivvertragliche Anrechnungsvoraussetzung erfüllt (OLG Wien 19. 12. 2008, 9 Ra 89/08m).
11. Austritt wegen vorenthaltener Provisionzahlungen

Wurde durch längeres Vorenthalten der Entgeltzahlung ein rechtswidriger Dauerzustand geschaffen, kann der Arbeitnehmer diesen Umstand nicht zum Anlass eines plötzlichen Austritts nehmen (also ohne vorherige Ankündigung) und damit für den Arbeitgeber nicht erkennbar eine weitere Zusammenarbeit ablehnen.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer zunächst im Februar 2006 ausstehende Provisionzahlungen beim Arbeitgeber eingefordert, in der Folge aber eine weit darüber hinausgehende Forderung über seinen Rechtsanwalt eingemahnt – nämlich Schadenersatz in der Höhe der zu erwartenden Provisionen bis zum Jahr 2009. Nachdem der Arbeitgeber lediglich einen Bruchteil davon als „Abstandszahlung“ angeboten hatte, erklärte der Arbeitnehmer schließlich ohne vorherige Ankündigung und ohne Nachfristsetzung am 2. 10. 2006 seinen vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis.
Ausgehend von diesen Gesamtumständen des Einzelfalls (Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Titel des Schadenersatzes, wobei sich der überwiegende Teil dieser „Schadenersatzansprüche“ nicht auf eine laufende Entgeltperiode bezieht; weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr als ein halbes Jahr trotz Kenntnis der Entgeltschmälerung) wäre der Arbeitnehmer verhalten gewesen, dem Arbeitgeber die Geltendmachung seines Austrittsrechts unter Setzung einer wenn auch nur kurzen Nachfrist anzudrohen, um diesem die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vor Augen zu führen (OGH 13. 11. 2008, 8 ObA 60/08v).
12. Kein Austritt durch unentschuldigtes Fernbleiben

Das Nichterscheinen am Arbeitsplatz genügt für sich allein nicht für den Schluss, dass der Arbeitnehmer vorzeitig aus dem Dienstverhältnis ausgetreten ist. Es müssen noch weitere Umstände hinzutreten, aus denen eine solche Absicht des Arbeitnehmers zweifelsfrei erschlossen werden kann. Eine schlüssige Austrittserklärung liegt nicht vor, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers verschiedene Deutungen zulässt, zB auch ein unentschuldigtes Fernbleiben. Gerade diese Möglichkeit war aber auch im vorliegenden Fall naheliegend, blieb die Arbeitnehmerin doch über den vom Arzt festgestellten Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit hinaus mehrere Wochen dem Dienst fern, ohne für den Kontrollarzt der GKK oder den Arbeitgeber erreichbar zu sein.
Eine nachrichtenlose Abwesenheit ist für sich allein noch nicht so auffallend, dass sie ausschließlich als Willenserklärung zur Beendigung des Dienstverhältnisses aufzufassen wäre. Der Arbeitgeber hätte vielmehr die Möglichkeit gehabt, das Dienstverhältnis durch Entlassung zu beenden, was im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen ist. Da somit weder eine Kündigungs- oder Entlassungserklärung des Arbeitgebers vorliegt noch von einem schlüssigen vorzeitigen Austritt der Arbeitnehmerin ausgegangen werden kann, ist das Dienstverhältnis nach wie vor aufrecht (OLG Wien 24. 11. 2008, 7 Ra 143/08p).
13. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
14. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
15. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
16. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
17. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).

18. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
19. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
20. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung bei Verletzung der Aufklärungspflicht

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
21. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
22. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).

Rechtsprechung 06/08

Rechtsprechung

Keine Auflösung des Lehrverhältnisses per SMS

Gemäß § 15 Abs 1 (Berufsausbildungsgesetz) kann ein Lehrverhältnis während der ersten 3 Monate sowohl vom Lehrberechtigten als auch vom Lehrling jederzeit einseitig aufgelöst werden. Diese Auflösung bedarf zur Rechtswirksamkeit der Schriftform.
Die Auflösung eines Lehrverhältnisses mittels SMS entspricht nicht dem Schriftlichkeitsgebot des Gesetzes und ist daher unwirksam.
Der Lehrling hat bei vorzeitiger, formwidriger Beendigung des Lehrverhältnisses ohne wichtigen Grund ein Wahlrecht, entweder auf der Fortsetzung des Lehrverhältnisses zu beharren oder Scha-denersatzansprüche wegen der Auflösung des Lehrverhältnisses geltend zu machen (OGH 7.2.2008, 9 ObA 96/07v).

Zulässigkeit einer Versetzung

Bei der Frage, ob eine Versetzung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers angeordnet werden kann, ist allein entscheidend, ob sich die Anordnung des Arbeitgebers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich grundsätzlich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Ein Vergleich mit der zuletzt ausgeüb-ten Tätigkeit ist nicht anzustellen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer längere Zeit auf einem bestimmten Arbeitsplatz eingesetzt worden ist, reicht noch nicht für die Annahme einer Änderung des Dienstvertrages im Sinne einer Beschränkung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsplatz aus (OGH 8.8.2007, 9 ObA 51/07a).

Unwirksame Versetzung

Einer Musicaldarstellerin wurde in ihrem Bühnendienstvertrag noch zwei Rollen mit 5 bzw 4 garantierten Auftritten als Erst- und auch als Zweitbesetzung garantiert. Nun wurde die Dienst-nehmerin von ihrem Arbeitgeber in einem anderen Musical als Drittbesetzung mit nur einem garan-tierten Auftritt im Monat eingeteilt. Darin sah das Oberlandesgericht Wien eine verschlechternde Versetzung vor, die ohne Zustimmung des Betriebsrats unwirksam ist (OLG Wien 15.11.2007, 10 Ra 43/07b).

Anderer Arbeitsort nach Karenz – keine Diskriminierung

Aufgrund des Geschlechts, insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- und Familienstand, darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Eine verbotene Diskriminierung liegt aber nur dann vor, wenn für die unterschiedliche Behandlung keine sachliche Rechtfertigung vorhanden ist. Die Ungleichbehandlung ist dann sachlich gerechtfertigt, wenn ein anderes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung der Tätigkeit ist. Ein anderes Motiv kann dabei nur ein solches sein, das nicht auf das Geschlecht, sondern auf einen anderen Umstand abstellt. Dabei muss das andere Motiv kein ausschließliches, aber zumindest ein ausschlaggebendes sein.
Ist es einem Arbeitgeber (hier: eine Sparkasse) wie im vorliegenden Fall aufgrund der betrieblichen Organisation nicht möglich, eine Arbeitnehmerin nach Rückkehr aus der Karenz im Ausmaß der von ihr gewünschten Teilzeitbbeschäftigung (hier: 10 Wochenstunden an 2 Arbeitstagen) in jener Filiale einzusetzen, in der die Arbeitnehmerin vor ihrer Karenz beschäftigt war, kommt er jedoch den Wün-schen der Arbeitnehmerin in allen übrigen Punkten der Arbeitszeitregelung entgegen, kann von ei-ner unsachlichen Diskriminierung nicht die Rede sein.
Auch die verfassungs- bzw gemeinschaftsrechtlichen Regelungen garantieren nicht, dass es Arbeit-nehmern im Anschluss an den Elternurlaub ermöglicht werden muss, an ihren ursprünglichen Ar-beitsplatz und nur an diesen zurückzukehren. Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet, einen gleich-wertigen oder ähnlichen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Dass die vom Arbeitsvertrag umfass-te Verwendung der Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall in einer anderen Filiale für sie aufgrund ih-rer privaten Situation und ihrer Wünsche in Zusammenhang mit der Kinderbetreuung mit Unan-nehmlichkeiten (längere Fahrzeiten, Öffnungszeiten des Kindergartens, etc) verbunden ist, ändert nichts daran, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, sie entgegen den betrieblichen Erfordernis-sen an ihrem alten Arbeitsplatz einzusetzen (was im vorliegenden Fall zudem die Folge gehabt hät-te, dass eine andere teilzeitbeschäftigte Mutter zweier Kinder versetzt werden hätte müssen) (OLG Wien 19. 10. 2007, 9 Ra 113/07i).

Ermittlung des „richtigen“ Kollektivvertrages

Im vorliegenden Fall war der Arbeitgeber bei der Wirtschaftskammer zwar in der Fachgruppe der Immobilien- und Vermögenstreuhänder zugehörig geführt, übte jedoch ausschließlich Tätigkeiten im Baugewerbe aus. In einem Fall, in dem die Gewerbeberechtigung mit der ausgeübten Tätigkeit ganz offensichtlich nichts zu tun hat, ist die Anwendung des „richtigen“ KV durch das Gericht selbst zu beurteilen; eine Bindung an die durch die Wirtschaftskammer getroffene Zuordnung besteht nicht. Im vorliegenden Fall war daher der KV für Arbeiter in Baugewerbe und Bauindustrie anzu-wenden (ASG Wien 18.12.2007, 11 Cga 127/06k).

Gerechtfertigte Kündigung eines Personalchefs

Im vorliegenden Fall wurden durch die Kündigung zwar wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt und die Kündigung war daher sozialwidrig (der Arbeitnehmer hat nur geringe Chan-cen, auf dem Arbeitsmarkt in angemessener Zeit eine entsprechende Arbeitsstelle zu finden), die Kündigung war jedoch gerechtfertigt, weil persönliche Gründe einer Weiterbeschäftigung entgegen-stehen: Betriebsorganisatorische Entscheidungen zu treffen, ist alleinige Aufgabe der Geschäftslei-tung als Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer war von seinen Vorgesetzten als Führungskraft (Abteilungs-leiter HR) eingestellt worden, um die Vorstellungen der Geschäftsführung (gerade gegen den erwar-teten Widerstand der Belegschaft) umzusetzen. Der Arbeitnehmer hat jedoch dann diese Entschei-dungen infrage gestellt, sich mit den betroffenen Mitarbeitern solidarisiert und sich so selbst in Op-position zur Geschäftsleitung gesetzt. Die Animositäten zwischen ihm und dem Geschäftsführer ge-hen über ein allgemein bloß schlechtes Verhältnis zum Vorgesetzten – das eine Kündigung nicht rechtfertigen würde – weit hinaus.
Die Solidarität des Abteilungsleiters HR mit seinen Untergebenen und der daraus resultierende Wi-derstand gegen die Maßnahmen der Geschäftsführung kann im Arbeitsleben nicht toleriert werden, weil dies sonst hieße, dass wichtige Unternehmensentscheidungen nicht mehr vom Unternehmer, sondern vom Arbeitnehmer getroffen werden. Bei Führungskräften ist ein besonders strenger Maß-stab anzulegen, weil sie im Unternehmen aufgrund ihrer Funktion Sprachrohr und Vollzugsorgan des Arbeitgebers sein sollen. Auf ein Verschulden des Arbeitnehmers an der Kündigung kommt es nicht an.
Die Entscheidung des Arbeitgebers, das Dienstverhältnis zu beenden, erscheint aufgrund der gro-ßen Auffassungsunterschiede und diametral entgegengesetzten Herangehensweisen daher insge-samt gerechtfertigt (ASG Wien 8.10.2007, 22 Cga 167/06, Berufung erhoben).

Bewertung eines Sachbezugs in Abfertigungsbemessung

Bei Bemessung der Abfertigung sind Naturalbezüge (hier: eine Dienstwohnung) mit ihrem tatsächli-chen Wert zu berücksichtigen. Die in der Sachbezugsverordnung vorgenommene fiskalische Bewer-tung kann nur als Orientierungshilfe dienen, die jedoch nicht zur Anwendung kommen kann, wenn die fiskalische Bewertung erheblich zum Nachteil des Arbeitnehmers vom wahren Wert der Natural-leistung abweicht. In diesen Fällen ist darauf abzustellen, was sich der Arbeitnehmer durch den Na-turalbezug erspart hat (OGH 7.2.2008, 9 ObA 68/07a).
Anrechnung von Vordienstzeiten für Abfertigung
Eine zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Vordienstzeitenanrechnung gilt nur dann für alle dienstzeitabhängigen Ansprüche, wenn sie ohne näheren Hinweis auf die Art der erfassten Ansprüche erfolgt. Werden hingegen – wie im vorliegenden Fall – in der betreffenden Vereinbarung die Ansprüche, für die die Vordienstzeitenanrechnung gelten soll, einzeln angeführt, tritt gerade kei-ne allgemeine und uneingeschränkte Vordienstzeitenanrechnung ein.
Indem der Arbeitgeber im vorliegenden Fall in seinem Schreiben anlässlich der Begründung des Dienstverhältnisses verschiedene Anspruchsdaten einerseits für Abfertigung und Urlaub sowie an-dererseits für die „Konzerndienstzeit“ anführt, scheidet eine Berücksichtigung der (längeren) „Kon-zerndienstzeit“ auch für die Abfertigung von vornherein aus (OLG Wien 19.12.2007, 9 Ra 174/06h).

Widerruf der Privatnutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens

Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt und dem Arbeit-nehmer zugleich die Möglichkeit eingeräumt, das Fahrzeug auch für Privatzwecke zu nutzen, ist die darin liegende Entgeltkomponente auch bei sachlich gerechtfertigtem Widerruf weiter abzugelten.
Eine einseitige Minderung des Gehalts (hier: im Rahmen einer Dienstfreistellung) durch Entziehung der privaten Nutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens ist unzulässig; kommt die Naturalleistung nicht mehr infrage, steht dem Arbeitnehmer der Wert der Privatnutzung des PKW zu (OLG Wien 13. 3. 2008, 9 Ra 150/07f).

Betriebseigenschaft von Konzerngesellschaften

Bei Beurteilung der Frage, wann mehrere Arbeitsstätten als selbstständige Betriebe oder als einheit-licher Betrieb zu qualifizieren sind, ist es nicht entscheidend, ob die in ein und demselben Gebäude untergebrachten Räume der einzelnen Gesellschaften nicht nur über einen jeweils selbstständigen eigenen Eingang, sondern auch über einen gemeinsamen Eingang erreicht werden können.
Im vorliegenden Fall kommt zwar einzelnen Personen in allen Konzerngesellschaften entscheiden-des Gewicht zu, wird der Konzern nach den Direktiven der Muttergesellschaft geführt und sind die einzelnen beteiligten Gesellschaften in ein System von Wechselbeziehungen und Abhängigkeiten eingebettet. Dem steht aber gegenüber, dass die einzelnen Gesellschaften in der „produktionstech-nischen Leitung“ weitgehend eigenständig sind, im Tagesgeschäft sowie in Personalangelegenhei-ten eigenverantwortlich entscheiden und – was besonders wesentlich ist – abgrenzbare Ergebnisse erarbeiten. Dass diese abgrenzbaren und teilweise völlig selbstständigen Ergebnisse letztlich in ei-ne Konzernstrategie eingebunden sind, reicht nicht aus, sämtliche Konzerngesellschaften als ein-heitlichen Betrieb zu qualifizieren (OGH 22.11.2007, 8 ObA 63/07h).

Beratungsrecht vor Zustimmung zu einvernehmlicher Lösung

Ein Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen Arbeitnehmer vor Abschluss einer einvernehmlichen Auf-lösung des Dienstverhältnisses auf dessen Recht hinzuweisen, sich zuvor mit dem Betriebsrat zu beraten. Dieses Recht steht dem Arbeitnehmer vielmehr nur auf dessen ausdrückliches Verlangen zu (OGH 28.11.2007, 9 ObA 157/07i).

Rechtsprechung 04/08

Neue Gesetze

Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes –
Regierungsvorlage vom 6. 3. 2008, 477 BlgNR 23. GP

In Anpassung an die Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. 12. 2004 (zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen) hat die Bundesregierung einen Entwurf einer Novelle des Gleichbehandlungsgesetzes vorgelegt, der auch weitere Änderungen insbesondere im Bereich der Gleichbehandlung in der Arbeitswelt enthält.
Um für Menschen mit Behinderungen den gleichen Rechtsschutz wie für die im Gleichbehandlungsgesetz verankerten Personenkreise zu statuieren, soll mit der vorliegenden Regierungsvorlage eine inhaltliche Anpassung des Behinderteneinstellungsgesetzes an die geplanten Änderungen im Gleichbehandlungsgesetz erfolgen (insbesondere betreffend die Erhöhung von Mindestschadenersatzansprüchen und die Verlängerung der Verjährungsfrist).
Das Gesetz soll mit 1.5.2008 in Kraft treten. Eine wesentliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage stellt die Einräumung eines Wahlrechts bei diskriminierender Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen Anfechtung und Schadenersatz dar: Arbeitnehmern soll künftig ein Wahlrecht dahingehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminierenden Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten oder die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden aus der diskriminierenden Beendigung – sowohl einen Vermögensschaden als auch einen immateriellen Schaden – geltend machen können.
Betreffend die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist eine 6-monatige Frist ab Zugang der Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probedienstverhältnisses bzw ab Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses durch Zeitablauf vorgesehen.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes – Begutachtungsentwurf
Ministerialentwurf 17.3.2008, 170/ME NR 23. GP

Der vorliegende Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit dient der Anpassung des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes an die neue EU-Rechtslage.
Im Wesentlichen sind folgenden Änderungen vorgesehen, die am 16.7.2008 in Kraft treten sollen:
1. Zugpersonal
– Festlegung von täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten für das grenzüberschreitend tätige Zugpersonal (36 Stunden Wochenruhezeit; darüber hinaus 12 wöchentliche Ruhezeiten pro Jahr von 60 Stunden, die Samstag und Sonntag umfassen müssen und darüber hinaus 12 wöchentliche Ruhezeiten pro Jahr von 60 Stunden, die Samstag und Sonntag nicht umfassen müssen und 28 weitere 24-stündige Ruhezeiten)
– Festlegung von einheitlichen Pausenregelungen und einheitlichen maximalen Fahrzeiten für das gesamte Zugpersonal, mit kollektivvertraglichen Abweichungsmöglichkeiten für das Zugpersonal im ausschließlich nationalen Verkehr (grundsätzlich: (30 Minuten Ruhepause bei mindestens 6-stündiger Arbeitszeit für Zugfahrer und Begleitpersonal; 45 Minuten bei mindestens 8-stündiger Arbeitszeit für Zugfahrer)
2. Bordpersonal:
– Festlegung von Höchstgrenzen für Blockzeit (=Zeiten zwischen Start und Landung von Flugzeugen; maximal 900 Stunden pro Jahr) und Jahresarbeitszeit (2000 Stunden pro Jahr), einschließlich der Verpflichtung zur gleichmäßigen Verteilung der Jahresarbeitszeit.
Die Begutachtungsfrist endet am 21.4.2008.
Rechtsprechung

Überwachung der Arbeitszeit mittels Stechuhr

In einem Betrieb wurden die Arbeitszeiten mittels Stechuhr dokumentiert. Wenn ein Arbeitnehmer die in diesem System angeführten Zeiten widerlegen will, so kann ihm dies nur dann gelingen, wenn im Betrieb neben dem Stechuhr-Kontrollsystem ein weiteres Kontrollsystem besteht, aus dem sich die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten ergeben (VwGH 27.9.2007, 2005/11/0183).
Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Vielmehr entspricht diese Regelung dem Konzept des Gesetzgebers und ist daher zulässig (OGH 28.11.2007, 9 ObA 116/07k).

Aber Achtung: Nicht zulässig wäre eine Regelung, wonach der Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist hat, während der Arbeitnehmer nur zum Monatsletzten kündigen darf, aber die Kündigungsfristen an jene des Arbeitgebers angeglichen werden (dh auch sechswöchige Frist). Wenn die Kündigungsfrist des Arbeitnehmers jener des Arbeitgebers angeglichen werden soll, dann muss dies nämlich auch für die Kündigungstermine gelten.
Soziale Gestaltungspflicht des Arbeitgebers

Fällt der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers im Zuge notwendiger Umstrukturierungsmaßnahmen weg, ist der Arbeitgeber im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht angehalten, die Verwendungsmöglichkeiten auf anderen Arbeitsplätzen des Betriebes zu prüfen und dem Arbeitnehmer solche anderen Arbeitsplätze vor Ausspruch der Kündigung anzubieten.
Allerdings ist diese Verpflichtung des Arbeitgebers auf das Anbieten geeigneter und freier Arbeitsplätze beschränkt. Im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht geht es nämlich nur um die Frage der Besetzung freier Arbeitsplätze des Betriebes. Soweit der Arbeitgeber dabei soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt, kann dies zur Folge haben, dass die Kündigung trotz bestehender betrieblicher Interessen als sozial ungerechtfertigt für unwirksam erklärt wird.
Hingegen kann die Frage nach der Besetzung von nicht freien Arbeitsplätzen, die dem Arbeitnehmer also erst nach Kündigung eines anderen Arbeitnehmers offenstünden, nur im Rahmen des Sozialvergleichs thematisiert werden. In betriebsratspflichtigen Betrieben, in denen jedoch – wie im vorliegenden Fall – kein Betriebsrat errichtet ist, kommt die Vornahme eines Sozialvergleichs aber nicht in Betracht (OLG Wien 16.11.2007, 9 Ra 110/06x).
Mangelnde Teamfähigkeit – berechtigte Kündigung

Als Rechtfertigung für eine an sich sozialwidrige Kündigung ist es ausreichend, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen soweit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Werden die betrieblichen Interessen in erheblichem Maße berührt, überwiegen sie das (wesentliche) Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer andere Mitarbeiter gegeneinander aufbrachte und dadurch ein gespanntes Betriebsklima herbeiführte.
Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin als Vorgesetzte die Arbeit der beiden ihr unterstellten Mitarbeiterinnen systematisch an sich gezogen und die Mitarbeiterinnen völlig von der Kommunikation und Information ausgeschlossen. Dies führte zu wachsender Demotivation der Arbeitnehmerinnen und zu Spannungen im Betriebsklima. Die Mitarbeiterinnen empfanden die Atmosphäre zu ihrer Vorgesetzten derart katastrophal, dass sie letztlich überlegten zu kündigen.
Bei diesem Sachverhalt kann es nicht zweifelhaft sein, dass das Verhalten der Vorgesetzten den Betriebsablauf in der von ihr geleiteten Geschäftsstelle erheblich behindert hat, weswegen die Kündigung der Arbeitnehmerin gerechtfertigt war (OLG Wien 24.8.2007, 9 Ra 161/06x).
Unzulässige Feststellungsklage auf Art der Beendigung

Bestreitet ein Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber in der Arbeitsbescheinigung für das AMS angeführte Beendigungsart (hier: unberechtigter vorzeitiger Austritt), kann er die Frage, ob das Dienstverhältnis nicht in Wahrheit durch eine Arbeitgeberkündigung geendet hat, nicht mit einer Feststellungsklage vom Gericht überprüfen lassen. Für eine derartige Feststellungsklage fehlt das notwendige Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitnehmers (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 33/07z).
Einvernehmliche Auflösung im Krankenstand

Endet ein Dienstverhältnis während des Krankenstandes durch eine einvernehmliche Auflösung, hat der Arbeitnehmer keinen Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus. In Ermangelung eines solchen Anspruchs verlängert sich daher auch nicht das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis (VwGH 23.1.2008, 2006/08/0325).
Entgeltfortzahlungsanspruch nach einem Arbeitsunfall

Wird ein Arbeiter durch Arbeitsunfall oder Berufskrankheit an der Leistung seiner Arbeit verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt bis zur Dauer von 8 Wochen. Dieser Anspruch stellt – anders als bei einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – nicht auf das Arbeits- oder Kalenderjahr, sondern nur auf den einzelnen Arbeitsunfall (die einzelne Berufskrankheit) ab.
Bei einem Arbeitsunfall besteht kein an den Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung anschließender Anspruch des Arbeiters auf halbe Entgeltfortzahlung (OLG Wien 27.4.2007, 9 Ra 72/06h).
Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit

Eine besondere Form der Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ist nicht vorgesehen; für den Arbeitgeber muss lediglich ersichtlich sein, dass der Arbeitnehmer krankheitsbedingt an seiner Arbeit verhindert ist.
Hat ein bei einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen beschäftigter Arbeitnehmer sowohl gegenüber Ansprechpartnern an der Baustelle des Beschäftigers seinen schlechten Gesundheitszustand angesprochen, als auch die Ehefrau des Geschäftsführers – den er persönlich nicht erreichen konnte – ausdrücklich darüber informiert, dass es ihm schlecht gehe und er nicht mehr arbeiten könne, und die Krankenstandsbestätigung noch am Tag ihrer Ausstellung an seinen Arbeitgeber mit der Post geschickt, liegen die Voraussetzungen für die Fortzahlung des Entgelts über den Zeitpunkt der während des Krankenstandes (unberechtigt) ausgesprochenen Entlassung hinaus bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit jedenfalls vor (OGH 30.7.2007, 8 ObA 36/07p).
Keine Meldepflicht über Art einer Erkrankung

Die Meldepflicht des Arbeitnehmers im Fall einer Arbeitsunfähigkeit umfasst ausschließlich die unverzügliche Bekanntgabe der Dienstverhinderung. Im Rahmen der darauf folgenden Nachweispflicht hat die vorzulegende ärztliche Bestätigung Aussagen über den Beginn, die Ursache (Krankheit, Unglücksfall, Arbeitsunfall, Berufskrankheit) und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu enthalten. Es besteht aber kein Anspruch des Arbeitgebers, die Diagnose (Art der Erkrankung) zu erfahren (OLG Wien 25.7.2007, 8 Ra 76/07s).
Mangelnde Erreichbarkeit im Krankenstand

Die Unterlassung einer Krankmeldung oder das Nichtbeibringen einer ärztlichen Krankenstandsbestätigung kann eine Entlassung nur unter ganz besonderen Umständen rechtfertigen (etwa wenn daraus dem Arbeitgeber ein beträchtlicher Schaden erwachsen ist, was im vorliegenden Fall aber nicht einmal behauptet wurde). Infolge der Säumnis kann es allerdings zum Verlust des Entgeltfortzahlungsanspruchs kommen. Jedoch wird auch diese Rechtsfolge von Gesetz und Rechtsprechung an die Voraussetzung geknüpft, dass im jeweiligen Einzelfall vom Arbeitgeber ein entsprechendes Verlangen auf Vorlage einer ärztlichen Bestätigung gestellt wird, das durch eine Regelung im Dienstvertrag bzw eine generelle Weisung nicht ersetzt werden kann. Aus der bloßen Nichtbekanntgabe der voraussichtlichen Dauer eines Krankenstandes bzw der mangelnden telefonischen Erreichbarkeit während eines berechtigten Krankenstandes – selbst wenn eine entsprechende Anweisung an den Arbeitnehmer zu Beginn seines Dienstverhältnisses erfolgt wäre – kann ein Entlassungsgrund nicht abgeleitet werden (OLG Wien 28. 9. 2007, 9 Ra 140/06h).
Einvernehmliche Lösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Hat eine Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses von ihrer Schwangerschaft noch keine Kenntnis, so kann sie bei unmittelbarer Bekanntgabe der Schwangerschaft nach deren Kenntniserlangung und sofortiger Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung an den Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Dadurch fällt dieser Termin weg und es ist von einem bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots (8 Woche vor der Geburt) verlängerten Dienstverhältnis auszugehen. Die übrige Auflösungsvereinbarung bleibt im Zweifel unberührt (OLG Wien 25.7.2007, 8 Ra 22/07z).
Konkludente Zustimmung zu einvernehmlicher Auflösung

Ein Arbeitgeber bot einem Arbeitnehmer statt der geplanten Entlassung eine „einvernehmliche Kündigung“ an. Er teilte dem Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang auch mit, dass er im Fall einer Zustimmung zur einvernehmlichen Lösung seinen restlichen Urlaub noch konsumieren solle. Der Arbeitnehmer erklärte, den Urlaub entsprechend dem ihm vorgelegten Formular anzutreten und sich ansonsten nicht mehr weiter zu interessieren. Durch dieses Verhalten kann – so das Oberlandesgericht Wien – kein Zweifel an einer gültigen Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses bestehen. Dass im Verlauf des Gesprächs untechnische Begriffe verwendet wurden („einvernehmliche Kündigung“), ist schon deshalb nicht von Bedeutung, weil der Sinngehalt der Erklärungen allen Beteiligten klar war (OLG 24.9.2007, 9 Ra 100/07b).

Rechtsprechung 11/07

Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes

Über Vorlage der Regierung hat der Nationalrat am 13.11.2007 eine Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes beschlossen. Das Gesetz wird mit 15.12.2007 in Kraft treten und folgende Bestimmungen enthalten:

Im Arbeitsverfassungsgesetz wird ein neuer Teil mit dem Titel „Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften“ eingefügt
Die Regelungen gelten für Gesellschaften, die ihren Sitz im Inland haben oder haben werden, wenn
. 1. in den 6 Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplanes mindestens eine der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt und in dieser Gesellschaft ein System der Mitbestimmung iSd besteht, oder
. 2. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft nicht mindestens den gleichen Umfang an Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer vorsieht, wie er in den jeweiligen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften bestanden hat (gemessen nach dem Anteil der Arbeitnehmervertreter im Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan oder in dessen Ausschüssen oder im Leitungsgremium), oder
. 3. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft für Arbeitnehmer in Betrieben dieser Gesellschaft, die sich in anderen Mitgliedstaaten befinden, nicht den gleichen Anspruch auf Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorsieht, wie er den Arbeitnehmern in Österreich gewährt wird. Das Verfahren der Mitbestimmung der Arbeitnehmer läuft in der Weise ab, dass zunächst aufgrund einer schriftlichen Aufforderung der zuständigen Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften an die Arbeitnehmervertreter oder die Arbeitnehmer in diesen Gesellschaften sowie in den betroffenen Tochtergesellschaften und Betrieben ein besonderes Verhandlungsgremium zu errichten ist. Dessen Aufgabe ist es, mit dem zuständigen Organ der beteiligten Gesellschaften eine schriftliche Vereinbarung über Mitbestimmung abzuschließen, wobei in dieser Vereinbarung jedenfalls die Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrates festzulegen ist, die die Arbeitnehmer wählen oder bestellen können oder deren Bestellung sie empfehlen oder ablehnen können. Weiters ist das Verfahren festzulegen, nach dem die Arbeitnehmer dabei vorzugehen haben. Das besondere Verhandlungsgremium kann aber auch – mit mindestens zwei Dritteln seiner Stimmen, die mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten – beschließen, keine Verhandlungen zu eröffnen oder die bereits eröffneten Verhandlungen abzubrechen. Auch die zuständigen Leitungs- und Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften können beschließen, keine Verhandlungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu führen.
Änderung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde weiters das Ausländerbeschäftigungsgesetz geändert.

Keine Beschäftigungsbewilligung benötigen Personen, die wissenschaftliche Tätigkeiten in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen ausüben. Auch die mitziehenden Ehepartner und Kinder werden vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen und dürfen bewilligungsfrei eine Beschäftigung aufnehmen. Wenn sich der Wissenschaftler für eine dauerhafte Niederlassung im Bundesgebiet entscheidet, erhalten er und auch seine Familienangehörigen eine Niederlassungsbewilligung. Während bei Familienangehörigen von sonstigen Ausländern im ersten Jahr der Niederlassung eine Arbeitsmarktprüfung beibehalten wird, kann für Familienangehörige von Schlüsselkräften ab Erhalt einer „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ eine Beschäftigungsbewilligung ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden, sofern die Schlüsselkraft selbst in der Wissenschaft und Forschung beschäftigt ist.

Neue Bestimmungen wird es auch bei der Entsendung nach Österreich geben:. Die Entsendung von Ausländern von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich muss nun nicht mehr (auch) beim Arbeitsmarktservice angezeigt werden, sondern es wird die ohnedies bereits vorgesehene Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung im BMF (KIAB) als Grundlage für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsentsendung herangezogen. Die KIAB hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu übermitteln, die binnen 2 Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen hat.

Die Voraussetzungen für die Erteilung der EU-Entsendebestätigung sind, dass
. 1. die betreffenden Ausländer ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
. 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Beschäftigung darf bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden. Wird muss der Arbeitgeber die für die zulässige Beschäftigung im Sitzstaat notwendige behördliche Genehmigung am Arbeitsort (Einsatzort) im Inland bereithalten; eine deutsche Übersetzung ist jedoch nicht erforderlich.

Die verpflichtend vorgesehene Meldung des Arbeitgebers von Beginn und Beendigung der Beschäftigung von Ausländern mit Berechtigungen ist aufgrund der verbesserten technischen Möglichkeiten für Kontrollzwecke nicht mehr erforderlich. Dem AMS werden diese Informationen bei Bedarf vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger automationsunterstützt zur Verfügung gestellt.

Mit dem vorliegenden Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der/die Stellenwerber/in bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs bei geschlechtsbezogener Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei Beendigung eines Dienstverhältnisses in der Probezeit bzw bei Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Klarstellung, dass bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung auf eine allfällige Mehrfachdiskriminierung (zB weil die betreffende Person eine Frau ist und eine dunklen Hautfarbe hat) Bedacht zu nehmen ist.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung einer Belästigung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung von 6 Monaten auf ein Jahr.

Ein Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderungen wurde im Ministerialentwurf noch nicht festgelegt.
Rechtsprechung
Zulässige Arbeitskräfteüberlassung auch ohne Betriebsvereinbarung

Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der betrieblichen Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften ist grundsätzlich gerichtlich erzwingbar. Die Nichtausnützung dieser Möglichkeit führt aber nicht zum Ergebnis, dass die Arbeitskräfteüberlassung per se rechtswidrig wäre. Auch wenn daher keine solche Betriebsvereinbarung abgeschlossen und eine größere Anzahl überlassener Arbeitskräfte – mit ihrer Zustimmung – beschäftigt wurde (hier: Überlassung von 160 Mitarbeitern von einer Tochter- an die Muttergesellschaft), besteht für diese Arbeitnehmer kein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihnen durch die Vereinbarung schlechterer Arbeitsbedingungen beim Überlasser entstanden ist (OGH 18.4.2007, 8 Ob A 108/06z).
Arbeitskräfteüberlassung bei Gebäudereinigungsunternehmen

Ein Gebäudereinigungsunternehmen stellte einen Arbeitnehmer ein, der in weiterer Folge für ein anderes Unternehmen in erster Linie bei der Produktion als Hilfskraft tätig und dort in den Schichtbetrieb eingegliedert war, in inhaltlich-fachlicher Hinsicht dem Schichtmeister dieses anderen Unternehmens unterstand und die dortigen Arbeitsmaterialien verwendete. Diese Konstruktion ist jedenfalls als Arbeitskräfteüberlassung zu werten, urteilte das Oberlandesgericht Wien.
Auch wenn aber die vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeiten ihrer Art nach vom Kollektivvertrag für das Gebäudereinigungsgewerbe nicht direkt erfasst werden, hat er dennoch keinen Anspruch auf höhere Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 56/06f).

Betriebsteilübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen

Ein Teil des Verwaltungspersonals und ein Teil der Leiharbeitnehmer eines Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens wechselte zu einem anderen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, um dort die gleichen Tätigkeiten für dieselben Kunden auszuüben. Die von dem Übergang betroffenen (Betriebs-)Mittel reichten als solche aus, um die Leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel und ohne Inanspruchnahme anderer Unternehmensteile weiter erbringen zu können. Der Europäische Gerichtshof entschied, dass in diesem Fall ein Betriebsteilübergang vorliegt (EuGH 13.9.2007, C-458/05, Jouini ua).
Kein Betriebsübergang durch Gesellschafterwechsel

Kündigungen, die ihren tragenden Grund im Betriebsübergang haben, sind nichtig. Der bloße Wechsel von Gesellschaftern der Gesellschaft, die Inhaber des Betriebs ist, stellt aber keinen Betriebsübergang dar. Für die Annahme eines Betriebsübergangs kommt es nämlich darauf an, dass der Inhaber wechselt. Dies ist bei einem bloßen Gesellschafterwechsel nicht der Fall. Dieser berührt nicht die Identität der Gesellschaft als Inhaberin des Betriebs (OGH 2.3.2007, 9 ObA 78/06w).
Gesamtbewertung bei Betriebsübergang

Bei der Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist eine Gesamtbewertung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall war vom Obersten Gerichtshof zu berücksichtigen, dass die vom Übergeber betriebene Geschäftstätigkeit jedenfalls zum Teil (wenn auch mit anderem Schwerpunkt) mit dem selben Betriebsinventar am selben Standort von einem erheblichen Teil der bisher tätigen Personen weitergeführt wurde. Dass zwei der vorher als Arbeitnehmer tätigen Personen – nämlich die Tochter und der Schwiegersohn des Übergebers – nunmehr als Gesellschafter des übernehmenden Betriebes tätig wurden, vermag daran nichts Grundsätzliches zu ändern. Berücksichtigt man ferner, dass der übernehmende Betrieb nicht nur die bestehenden Festnetz- und Faxnummern beibehalten, sondern auch im Briefkopf ihres Geschäftspapiers ausdrücklich auf das Nachfolgeverhältnis Bezug genommen hat, so liegt jedenfalls ein Betriebsübergang vor (OGH 9.5.2007, 9 ObA 49/07g).
12-monatiger Führerscheinentzug eines Bauleiters

Gehört der Besitz eines Führerscheins zum vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalt eines Bauleiters, weil dieser zur Betreuung der Baustellen auf die Benutzung eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist, rechtfertigt der Entzug der Lenkerberechtigung für 12 Monate seine Entlassung.
Ist der Führerscheinentzug überdies auf einen in erheblich alkoholisiertem Zustand (hier: knapp 1 Promille) verursachten Verkehrsunfall zurückzuführen, liegt auch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit vor (OLG Wien 20.6.2007, 7 Ra 10/07b).
Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Die Regelung führt nämlich nur an wenigen Tagen pro Monat – und dies nur in den ersten beiden Dienstjahren – zu einer für den Arbeitnehmer längeren Kündigungsfrist (OLG Wien 21.6.2007, 10 Ra 47/07s).
Abfertigung aufgrund zwingenden ausländischen Rechts Streitfrage ist im vorliegenden Fall, ob in Hinblick auf eine eventuelle Exterritorialität auf das gegenständliche Dienstverhältnis rein österreichisches oder aber auch zwingendes ausländisches Arbeitsrecht anzuwenden ist. Der Dienstnehmer war Assistent des österreichischen Handelsdelegierten in einer ausländischen Außenhandelsstelle. Das Dienstverhältnis endete durch Selbstkündigung des Assistenten, der den Anspruch auf Abfertigung mit der Begründung geltend machte, dass nach den zwingenden Bestimmungen des ausländischen Rechts (hier: von Saudi-Arabien) auch bei Selbstkündigung Abfertigung zustünde. Grundsätzlich ist auch bei Arbeitsverträgen zwischen Diplomaten von der freien Rechtswahl des auf den Arbeitsvertrag anzuwendenden Rechts auszugehen. Gemäß dem Wortlaut des gegenständlichen Dienstvertrages sollen die jeweiligen gesetzlichen Regelungen des österreichischen Arbeitsrechts zur Anwendung kommen, soweit der Dienstvertrag bzw die Rechtsordnung des Aufenthaltsstaates keine zwingenden Vorschriften enthält. Dem Kläger wurde hier daher eine Abfertigung trotz Selbstkündigung zugesprochen (ASG Wien 10.5.2007, 24 Cga 15/07m, Berufung erhoben).
Unzulässige „einvernehmliche Auflösung“ über Resolutivbedingung

Vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber während des aufrechten Dienstverhältnisses, dass im Falle des Nichterreichens gewisser Mindestziele zu einem bestimmten Stichtag das Dienstverhältnis durch einvernehmliche Auflösung enden solle, so ist im Falle des tatsächlichen Nichterreichens der Ziele die einvernehmliche Auflösung unwirksam. Vielmehr ist das Dienstverhältnis weiter aufrecht, wenn der Eintritt der Resolutivbedingung (Produktionsziele zu einem bestimmten Stichtag) nicht nur vom Willen des Arbeitnehmers abhängt und das Nichterreichen des Produktionsziels auch in nicht abschätzbaren äußeren Umständen seine Ursache haben kann (OGH 20.12.2006, 9 Ob A 116/06h).
Schlüssig angenommene einvernehmliche Auflösung

Im vorliegenden Fall konfrontierte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin am 28.7.2004 mit verschiedenen Dienstpflichtverletzungen, drohte ihr die Entlassung an, machte aber auch das Angebot einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.7.2004. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber dazu mit, sich rechtliche Schritte überlegen zu wollen, und beendete damit die Unterredung. Am 29.7.2004 kam die Arbeitnehmerin normal zur Arbeit, am Freitag, den 30.7.2004, meldete sie sich telefonisch krank und erschien nicht zur Arbeit. Am Montag, den 2.8.2004, brachte sie in der Früh die Büroschlüssel zurück und verließ ohne weitere Unterredung das Büro. Die erstmalige Konfrontation der Arbeitnehmerin mit dem Vorwurf von Dienstpflichtverletzungen sowie auch das Faktum, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin den Ausspruch einer fristlosen Entlassung für den Fall der Ablehnung seines Angebots androhte, eine solche jedoch unmittelbar nach dem Gespräch am nicht aussprach, zeigen, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin zu der von ihm angebotenen einvernehmlichen Beendigung eine gewisse, über die unmittelbare Gesprächsdauer hinausgehende Zeit zur Annahme offen ließ. Demnach kam dem Offert auch noch in den nächsten Tagen eine Bindungswirkung zu. Das Aufsuchen des Büros durch die Arbeitnehmerin in der Früh des ersten Arbeitstages nach dem 31.7.2007 (= Tag der angebotenen Dienstvertragsauflösung) sowie die wortlose Rückgabe des Büroschlüssels entsprechen von ihrem rechtsgeschäftlichen Erklärungswert in diesem Kontext betrachtet eher einer schlüssig erklärten Annahme der angebotenen einvernehmlichen Beendigung, als einer – auch vom Arbeitgeber nicht so aufgefassten – Austrittserklärung der Arbeitnehmerin (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 171/06z).
Kein Austritt durch Rückgabe der Büroschlüssel

Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf eine vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Hat eine Arbeitnehmerin, die soeben aufgrund einer Anzeige des Vaters ihres Arbeitgebers wegen des Verdachts des Diebstahls von Firmengeldern von Kriminalbeamten verhört wurde, nach ihrer Rückkehr an den Arbeitsplatz bereits nach Dienstschluss ihre zuvor privat getätigten Einkäufe und ihre Weste genommen und den Arbeitsplatz wortlos verlassen, kann darin noch kein vorzeitiger Austritt gesehen werden. Die Arbeitnehmerin hat ihren Arbeitsplatz weder vorzeitig verlassen, noch hat sie Gegenstände mitgenommen, die eine Beendigungsabsicht erkennen ließen. Vielmehr hat sie nur die von ihr üblicherweise jeden Tag transportierten Sachen mitgenommen, während sie all jene Gegenstände am Arbeitsplatz zurückgelassen hat, die gewöhnlich für einen längeren Verbleib am Arbeitsplatz bestimmt sind (hier: Duftlampe, Pflanzen, Hausschuhe). Aus diesem Verhalten ist somit ein Hinweis auf einen Austritt nicht einmal ansatzweise zu erkennen. Aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmerin nach der Vernehmung dem Kriminalbeamten den Geschäftsschlüssel ausgehändigt hat, kann ebenfalls nicht auf einen Austrittswillen geschlossen werden, weil die Schlüsselübergabe allein den Zweck hatte, die Arbeitnehmerin nicht weiter dem Diebstahlsverdacht auszusetzen. Dieser Sachverhalt lässt daher für den objektiven Betrachter keineswegs mit der erforderlichen Gewissheit auf einen Willen der Arbeitnehmerin zur fristlosen Beendigung des Dienstverhältnisses schließen (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 29/07x).
Sexuelle Belästigung durch Geschäftsführer

Das jahrelange Berühren einer Arbeitnehmerin im sensiblen Rippenbereich gegen ihren Willen (hier in Form von Kitzeln und Stupsen) überschreitet jedenfalls die Toleranzgrenze für gesellschaftlich akzeptierte und zu akzeptierende Berührungen, selbst wenn die Handlungen freundschaftlich und nicht sexuell motiviert waren. Unterlässt es der Arbeitgeber, gegen die sexuelle Belästigung (hier: durch den Geschäftsführer) angemessene Abhilfe zu schaffen, wird er schadenersatzpflichtig (OLG Wien 30.1.2007, 8 Ra 147/06f).
Sexuelle Belästigung im Bewerbungsgespräch

Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts liegt unter anderem dann vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen – vom Arbeitgeber verschiedener – Dritter außerhalb eines Arbeitsverhältnisses belästigt wird. Im vorliegenden Fall wurde die zum Zeitpunkt des Vorfalls 20-jährige Klägerin im Zuge eines Bewerbungsgespräches um eine Lehrstelle von einem Angestellten des Unternehmens sexuell belästigt. Der Arbeitnehmer fragte die Klägerin, ob sie einen Freund hätte oder verheiratet sei, übergab ihr einen Fragebogen mit Krankheiten insbesondere aus dem Fachgebiet der Gynäkologie und gab an, sie untersuchen zu müssen. Dazu griff er ihr im Bereich der Brust auf den Pullover, wollte ihn hochziehen und ihre Hose öffnen. Er meinte auch zur Klägerin, sie brauche keinen Freund, da er sie sexuell befriedigen würde, wenn er mit ihr schlafen würde. Die Klägerin wehrte sich gegen die Annäherungen des Arbeitnehmers. Als sie ohnmächtig wurde, ließ der Arbeitnehmer von ihr ab. Über ein etwaiges Lehr- oder Anstellungsverhältnis wurde nicht gesprochen. Der Klägerin wurden EUR 1.200 Schadenersatz zugesprochen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 69/07d).