Rechtsprechung 01/11

Neue Gesetze

Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes

Das vorliegende Gesetz sieht eine Reihe von Regelungen vor, die eine Modernisierung der Mitbestimmung der Belegschaft zum Ziel haben. Weiters wurden ein neuer Betriebsvereinbarungstatbestand betreffend die Einführung von leistungsbezogenen Prämien und Entgelten sowie Änderungen bei der Kündigungsanfechtung gesetzlich verankert.

Im Folgenden werden die wesentlichen Änderungen nochmals zusammengefasst:

1. Modernisierung der Mitbestimmung
Folgende Änderungen sind als wesentlich hervorzuheben:
. Für die Enthebung des Wahlvorstandes für die Betriebsratswahl wird das bisher erforderliche Anwesenheitsquorum von mindestens der Hälfte auf ein Drittel der stimmberechtigten Arbeitnehmer gesenkt.
. Herabsetzung des Wahlalters für das passive Wahlrecht zum Betriebsrat auf das vollendete 18. Lebensjahr (bisher 19. Lebensjahr).
. Einführung einer Rechtsgrundlage, die im Umlaufweg gefasste Betriebsratsbeschlüsse für zulässig erklärt; der schriftlichen Stimmabgabe gleichgesetzt werden die fernmündliche Stimmabgabe oder vergleichbare Formen der Beschlussfassung, etwa die Stimmabgabe per E-Mail. Weiters wird eine Pflicht des BR-Vorsitzenden zur Dokumentation der Beschlussfassung festgeschrieben.
. Präzisierung der wirtschaftlichen Informationsrechte des BR sowie seines Informationsrechtes im Fall von Betriebsänderungen.
. Erweiterung der Definition der jugendlichen Arbeitnehmer: Neben Arbeitnehmern, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sollen künftig auch Lehrlinge bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres als jugendliche Arbeitnehmer iSd ArbVG gelten.

2. Betriebsvereinbarungen
Die Einführung von leistungsbezogenen Prämien und Entgelten (bisher: zwingende Mitbestimmung) bildet nunmehr den Tatbestand einer fakultativen Betriebsvereinbarung.

3. Änderungen bei der Kündigungsanfechtung
Die vorgesehene Frist für die Verständigung des Betriebsrates von der Kündigungsabsicht beträgt 1 Woche (bisher: 5 Arbeitstage). Damit sollen vor allem Streitfälle über die Frage, wann ein Arbeitstag im Betrieb vorliegt, vermieden werden. Die dem Arbeitnehmer für die Anfechtung von Kündigungen offenstehende Frist wird von 1 auf 2 Wochen verlängert. Dadurch sollen die Chancen für eine außergerichtliche Einigung verbessert und vorbeugende Klagseinbringungen vermieden werden. Die Frist für die Anfechtung durch den Betriebsrat hingegen bleibt mit einer Woche unverändert. Die Verlängerung der Frist für die Anfechtung von Kündigungen gilt für Kündigungen, die nach dem 31. 12. 2010 zugehen. In einer neuen Bestimmung wird bestimmt, dass die Einbringung der Anfechtungsklage durch den Arbeitnehmer binnen offener Frist auch dann als rechtzeitig gilt, wenn der Arbeitnehmer die Klage bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingebracht hat. Dadurch soll vermieden werden, dass der Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Anfechtung einer Kündigung wegen eines bloßen Formalfehlers verliert, der aus der Unkenntnis über die betriebliche Struktur resultiert.

5. Inkrafttreten
Die Änderungen treten mit 1. 1. 2011 in Kraft, die Änderungen im Zusammenhang mit der Europäischen Betriebsverfassung jedoch erst mit 6. 6. 2011.
Kollektivvertrag Handelsangestellte
Die kollektivvertraglichen Mindestgehälter für die Handelsangestellten werden ab 1. 1. 2011 gestaffelt angehoben:
. um 2,3 % Mindestgehälter bis ? 1.500,-,
. um 2,1 % Mindestgehälter von ? 1.501,- bis ? 1.800,- und
. um 2 % Mindestgehälter ab ? 1.801,-.
. Eine gesonderte Anhebung erfolgt bei den niedrigsten Gehaltsstufen, sodass sich ein Mindestgehalt von ? 1.300,- ergibt.
. Die Lehrlingsentschädigungen steigen um 2,3 %.
Bestehende Überzahlungen bleiben centgenau aufrecht.

Im Rahmenrecht werden die Verfallsbestimmungen erweitert:
. Werden vom Arbeitgeber die laufenden Arbeitszeitaufzeichnungen nicht geführt oder vorgelegt, so verfallen die Ansprüche – sofern sie nicht dem Grund nach schriftlich geltend gemacht wurden – wie bisher grundsätzlich nach Ablauf von 6 Monaten nach Fälligkeit.
. Die Verfallsfrist beträgt aber 12 Monate, wenn die Arbeitszeitaufzeichnungen nicht geführt, in wesentlichen Teilen nicht geführt oder nicht vorgelegt werden und wegen des Umfangs des Betriebes diese Aufzeichnungen vom Arbeitgeber üblicherweise nicht überwiegend persönlich geführt werden und die Arbeitnehmer nicht in diese Aufzeichnungen Einsicht nehmen können.

Rechtsprechung

1. Kollektivvertrag Rechtsanwälte

Der Kollektivvertrag für Angestellte in Rechtsanwaltskanzleien Wien schreibt vor, dass Kündigungen schriftlich mittels eingeschriebenen Briefs erfolgen müssen. Außerdem enthält diese Bestimmung mit der Wendung „bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit“ eine eindeutige Rechtsfolgenanordnung für den Fall der Missachtung des Formgebots. Das Schriftformerfordernis stellt somit eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigungserklärung dar. Der beklagte Rechtsanwalt kann sich daher im vorliegenden Fall nicht auf eine mündliche Kündigung der Arbeitnehmerin und auch nicht darauf berufen, das Schriftlichkeitsgebot nur aufgrund eines minderen Grads des Versehens nicht gekannt zu haben (OGH 3. 9. 2010, 9 ObA 73/10s).
2. Kein Günstigkeitsprinzip bei vereinbartem Kollektivvertrag

Wird zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung eines bestimmten Kollektivvertrages auf das Dienstverhältnis vereinbart, können im Dienstvertrag einzelne Punkte abweichend vom Kollektivvertrag geregelt werden, auch wenn diese Sonderregelungen für den Arbeitnehmer ungünstiger sind. Das Günstigkeitsprinzip ist in diesem Fall nicht anwendbar und es dürfen die Mindeststandards des (vereinbarten) Kollektivvertrages auch unterschritten werden. Eine vom Kollektivvertrag abweichende, für den Dienstnehmer ungünstigere Verfallsbestimmung im Dienstvertrag ist somit ebenso zulässig wie die Vereinbarung einer unter dem Taggeld des Kollektivvertrages liegenden Aufwandsentschädigung für Dienstreisen (OLG Wien 27. 1. 2010, 9 Ra 113/09t).

Rechtsprechung 04/10

1. Unzulässige Abgeltung Überstunden

Nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes ist es zulässig, durch ein den kollektivvertraglichen Mindestlohn übersteigendes laufendes Entgelt die Sonderzahlungen abzugelten. Allerdings ist eine einzelvertragliche Vereinbarung unwirksam, wonach mit der Überzahlung über den kollektivvertraglichen Mindestlohn auch der Anspruch eines Dienstnehmers auf Einrechnung der regelmäßig geleisteten Überstunden in Nichtleistungszeiten (Urlaub, Krankenstand und Feiertag) abgegolten werden soll. Eine solche Regelung kann Dienstnehmer nämlich – so der Verwaltungsgerichtshof – dazu verleiten, Urlaube und Arbeitsruhe nicht in Anspruch zu nehmen und Krankheiten nicht ausreichend auszuheilen, um nicht eine Einkommenseinbuße hinnehmen zu müssen (VwGH 13. 5. 2009, 2006/08/0226).
2. Austrittsrecht bei drohender Insolvenz

Das „ungebührliche Vorenthalten von Entgelt“ stellt einen wichtigen Grund dar, der den Dienstnehmer zum vorzeitigen Austritt mit sofortiger Wirkung aus dem Dienstverhältnis berechtigt. Für die Beurteilung, ob das Vorenthalten des Entgelts ungebührlich ist, ist allein auf den Zeitpunkt der Austrittserklärung und nicht auf spätere Entwicklungen abzustellen. Gibt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern den Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit bekannt, hängt es von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, ob einem Arbeitnehmer in dieser Situation ein weiterer Verbleib im Arbeitsverhältnis zumutbar ist. Dass nach dem Austritt des Arbeitnehmers der Ausgleich bzw Konkurs über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet wird, ist für die Frage der Berechtigung des Austritts daher ohne unmittelbare Bedeutung (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 87/08x).
3. Unfall bei privater Verrichtung auf Dienstreise

Private, dem persönlichen Lebensbereich zuzuzählende Verrichtungen, wie zB Schlafen, Essen, Waschen oder das Wechseln der persönlichen Wäsche, sind grundsätzlich auch auf dienstlichen Reisen nicht versichert. Kommt daher ein Dienstnehmer auf einer Dienstreise im Hotelzimmer zu Sturz, nachdem er seine Toilettetasche im Badezimmer abgelegt hatte, ist dies der persönlichen, nicht versicherungsgeschützten Lebenssphäre zuzurechnen. Wurde der Unfall auch nicht durch besondere Gefahrenmomente im Bereich des Hotelzimmers (mit-)verursacht, liegt kein geschützter Arbeitsunfall vor (OGH 10. 11. 2009, 10 ObS 129/09g).
4. Verstoß gegen Kollektivvertrag – Unterlassungsklage des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist mangels Aktivlegitimation nicht berechtigt, im eigenen Namen Ansprüche der Arbeitnehmer (hier: Recht auf Einhaltung der kollektivvertraglich geregelten Mindestruhezeiten) mit einer Unterlassungsklage gegen den Arbeitgeber geltend zu machen. Zur gerichtlichen Geltendmachung von Individualansprüche von Arbeitnehmern steht dem Betriebsrat nur ein Feststellungsverfahren (gerichtet auf Feststellung, dass ein bestimmtes Verhalten des Arbeitgebers dem Kollektivvertrag widerspricht) offen (OGH 15. 12. 2009, 9 ObA 112/09z).
5. Abgabe eines belastenden Anerkenntnisses unter Druck

Hat ein Mitarbeiter einer Supermarktfiliale entgegen den im Unternehmen geltenden Personalrichtlinien mehrfach Waren ohne vorherige Bezahlung konsumiert und die Bezahlung mit Zustimmung des Filialleiters erst am Abend oder am nächsten Arbeitstag nachgeholt, rechtfertigt dieses Verhalten noch keine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Auch wenn der Arbeitnehmer ein Gesprächsprotokoll einer
Befragung durch den Arbeitgeber und Berufsdetektive unterfertigt, womit er einen von ihm verursachten Schaden durch die widerrechtliche Konsumation von Waren akzeptiert, kann dies nicht als Anerkenntnis einer Verfehlung gewertet werden, die eine Entlassung und einen Schadenersatzanspruch des Arbeitgebers zu begründen vermöchte, wenn der Arbeitnehmer bei dem Gespräch unter Druck gesetzt wurde (OLG Wien 20. 5. 2009, 10 Ra 147/08y).
6. Streit über Gehaltserhöhung – Entlassung unberechtigt

Besteht zwischen Arbeitnehmer und Geschäftsführer ein Missverständnis hinsichtlich einer möglichen Gehaltserhöhung nach Absolvieren einer Einarbeitungsphase und kommt es diesbezüglich zu einem lauten Streitgespräch, das darin gipfelt, dass sich beide Parteien gegenseitig anschreien, ohne aber dabei beleidigend zu werden, ist darin noch kein Entlassungsgrund zu sehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Erhöhung der Lautstärke des Streitgesprächs vom Vertreter des Arbeitgebers ausgeht, sodass dieser maßgeblich zur Entwicklung des Streitgesprächs beigetragen hat (OLG Wien 28. 10. 2009, 7 Ra 118/09p).
7. Umwandlung einer Entlassung in Dienstgeberkündigung

Den Parteien des Arbeitsvertrages steht es grundsätzlich frei, eine Beendigungsart einvernehmlich in eine andere umzuwandeln. Ob und inwieweit eine derartige „Umwandlung“ auch mehrmals möglich ist, ist mangels spezieller rechtlicher Schranken im Rahmen der allgemeinen Grenzen der Zulässigkeit und Wirksamkeit von Vereinbarungen zu beurteilen.

Im vorliegenden Fall haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine ausgesprochene Entlassung zunächst in eine einvernehmliche Auflösung und dann in eine Arbeitgeberkündigung umgewandelt, um die Abfertigungsansprüche des Arbeitnehmers gegen die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu wahren. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes sind diese Vereinbarungen nur dann sittenwidrig, wenn die Entlassung berechtigt erfolgt ist. Konnte hingegen der Arbeitgeber die Entlassung auf keinen wichtigen Grund stützen, war die einvernehmliche Änderung des Beendigungsgrundes zulässig und besteht der Abfertigungsanspruch zu Recht (OGH 27. 8. 2009, 8 ObA 42/09y).
8. Kein Wahlrecht zur Betriebsratswahl nach Ablauf der Kündigungsfrist

Da eine Kündigung das Dienstverhältnis trotz gerichtlicher Anfechtung durch den Arbeitnehmer grundsätzlich mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet (es sei denn, die Kündigungsanfechtung war bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgreich), steht dem Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist weder das aktive noch das passive Wahlrecht für den Betriebsrat zu. Damit kann aber der gekündigte Arbeitnehmer, der ein Antreten bei der anstehenden Betriebsratswahl beabsichtigt, auch nicht durch ein Betretungsverbot für das Betriebsgelände an der Ausübung arbeitsverfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte gehindert sein, deren Durchsetzung durch eine einstweilige Verfügung zu sichern wäre (OLG Wien 8. 10. 2009, 7 Ra 111/09h).
9. Hinweis auf Beendigungsart in Dienstzeugnis unzulässig

Ein Dienstzeugnis darf keine – auch nicht indirekte – Angaben enthalten, die objektiv geeignet wären, dem Arbeitnehmer die Erlangung einer neuen Dienststelle zu erschweren. Daraus folgt, dass der Hinweis auf die Art der Lösung des Dienstverhältnisses (hier: Arbeitnehmerkündigung) vom Arbeitgeber grundsätzlich zu unterlassen ist, es sei denn, der Arbeitnehmer besteht ausdrücklich auf einer Erwähnung (OLG Wien 26. 11. 2009, 10 Ra 85/09g).
10. Schadenersatzanspruch bei verspäteter Ausstellung eines Dienstzeugnisses

Stellt ein Arbeitgeber das vom Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses verlangte Dienstzeugnis erheblich verspätet aus (hier: nach rund 7 Monaten), besteht grundsätzlich ein Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers, für dessen Geltendmachung die erleichterten Beweislastregeln des Anscheinsbeweises gelten. Da die verspätete Ausstellung eines Dienstzeugnisses typischerweise dazu führen kann, dass ein Arbeitnehmer keinen neuen Arbeitsplatz findet, hat der Arbeitgeber den Nachweis zu erbringen, dass die verspätete Ausstellung des Dienstzeugnisses im konkreten Fall keinen Einfluss auf die Arbeitsplatzchancen des Arbeitnehmers gehabt hat (OLG Wien 16. 12. 2009, 8 Ra 60/09s).
11. Kollektivvertragswechsel bei Betriebsübergang

Im Falle eines Kollektivvertragswechsels ist eine fragmentarische Weitergeltung des früheren Kollektivvertrages für Bereiche, die im neuen Kollektivvertrag nicht geregelt sind, zu verneinen. Somit ist auch im Falle eines Kollektivvertragswechsels kraft Betriebsübergangs eine vollständige Ablösung des Veräußererkollektivvertrags durch den Erwerberkollektivvertrag anzunehmen.

Der Umstand, dass die kollektivvertragliche Grundlage für den Bezug einer Betriebspension durch Wechsel in einen anderen Kollektivvertrag wegfällt, führt nicht dazu, dass damit ein Individualanspruch der Arbeitnehmer entsteht (OGH 26. 1. 2010, 9 ObA 123/09t).

Rechtsprechung 10/09

Rechtsprechung
Entscheidungen zum Austritt

1. Berechtigter Austritt nach Beleidigung durch Vorgesetzte

Einer Kellnerin wurde von ihrer Vorgesetzten und dem Geschäftsführer des Restaurants (in dem sie beschäftigt war) mehrfach unterstellt, sie hätte ein außereheliches Verhältnis mit einem der Stammkunden und man könne auch ein Bordell eröffnen, „wenn dies nötig sei“. Diese groben Beleidigungen der Dienstnehmerin rechtfertigen – so das Oberlandesgericht Wien – eine sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Arbeitnehmerin ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (OLG Wien 24. 4. 2009, 7 Ra 10/09f).
2. Austritt durch schlüssige Willenserklärung

Bei der Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung ist wegen der besonderen Rechtsfolgen, die damit verbunden sind, ein strenger Maßstab an das konkludente Verhalten des Arbeitnehmers anzulegen. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist daher größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren.

Dieser Rechtsprechung Rechnung tragend, bejahte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall das Verhalten des Arbeitnehmers als schlüssigen vorzeitigen Austritt: Der Arbeitnehmer packte seine im Büro befindlichen persönlichen Sachen zusammen, gab die Schlüssel zurück und erbrachte fortan keine Leistungen mehr für das Unternehmen (OGH 29. 4. 2009, 9 ObA 32/09k).
3. Kein Austritt durch bloßes Nichterscheinen zur Arbeit

Ein Arbeitnehmer wurde vom Arbeitgeber gekündigt und arbeitete daraufhin an diesem Tag nicht weiter. Auch an den folgenden Tagen erschien er nicht zur Arbeit. Dieses Verhalten allein rechtfertigt für sich allein – so das Oberlandesgericht Wien – noch nicht die Annahme eines vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers, insbesondere wenn dieser nach Ausspruch der Kündigung dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass er wegen schon längerer Zeit bestehender körperlicher Beschwerden einen Arzt aufsuchen wird (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 130/08h).
4. Verfall von Lohnansprüchen bei mehreren aneinanderfolgenden Dienstverhältnissen

Zwischen einem Arbeitgeber und einem als Koch beschäftigten Arbeitnehmer wurde mehrmals nach Beendigung eines unbefristeten Dienstverhältnisses durch Arbeitgeberkündigung nach wenigen Wochen wieder ein neues unbefristetes Dienstverhältnis eingegangen. Die Vertragsparteien gingen bei jeder Beendigung davon aus, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder im Betrieb des Arbeitgebers arbeiten würde. In diesem Fall unterliegen die Lohnansprüche aus den einzelnen Dienstverhältnissen jeweils der Verfallsbestimmung anwendbaren Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe.

Danach verfallen Lohnansprüche, wenn sie nicht 4 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer selbst oder dem Betriebsrat oder der Gewerkschaft beim Arbeitgeber oder dessen Stellvertreter schriftlich geltend gemacht werden. Der Kollektivvertrag spricht lediglich von der „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ und unterscheidet nicht zwischen einer bloßen Beendigung und einer endgültigen Beendigung, nach der die Parteien nicht mehr davon ausgehen, jemals wieder ein neues Dienstverhältnis zu begründen.

Aus der Feststellung, dass beide Parteien bei jeder Beendigung davon ausgegangen sind, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder beim Arbeitgeber arbeiten würde, ist weder eine Wiedereinstellungsvereinbarung zwischen den Parteien noch eine Wiedereinstellungszusage des Arbeitgebers abzuleiten. Auch kann daraus kein rechtswirksamer Verzicht auf die Geltendmachung der kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen durch den Arbeitgeber abgeleitet werden (OLG Wien 24. 4. 2009, 10 Ra 163/08a).
5. Verhältnis von Arbeitsvertrag zu Kollektivvertrag

Das Verhältnis zwischen den verschiedenartigen Rechtsquellen des Arbeitsrechts bestimmt sich grundsätzlich nach dem Günstigkeitsprinzip. Das bedeutet zusammengefasst, dass eine nachgeordnete Rechtsquelle im Verhältnis zu einer übergeordneten Rechtsquelle nur insoweit gültig ist, als ihre Inhalte für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten geregelt werden, die durch die höherrangige Norm nicht betroffen sind. Entgeltliche Vereinbarungen im Arbeitsvertrag sind daher so lange zulässig und wirksam, als sie kollektivvertragliche Mindestregelungen nicht unterschreiten.

Wird bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses im Rahmen eines Sozialplans einzelvertraglich unter anderem auch vereinbart, dass alle kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses berücksichtigt werden, kann dies nicht durch eine davon abweichende nachfolgende kollektivvertraglich vereinbarte Ausnahmebestimmung zu einer generellen Gehaltserhöhung (Ausnahme jener Arbeitnehmer von der kollektivvertraglichen Gehaltserhöhung, die ihr Dienstverhältnis entsprechend den Vereinbarungen im Sozialplan einvernehmlich auflösen) wieder zurückgenommen werden.

Dass der Kollektivvertrag mit den entsprechenden Gehaltserhöhungen erst nach dem Ende des Dienstverhältnisses des Arbeitnehmers vereinbart und kundgemacht wurde, aber rückwirkend zu einem davor liegenden Zeitpunkt in Kraft trat, ändert nichts an der Wirksamkeit der einzelvertraglichen Zusage, die eine uneingeschränkte Berücksichtigung aller kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Endes des Dienstverhältnisses vorsieht. (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 17/09t).
6. Diebstahl von zwei gefüllten Brötchen – Entlassung

Eine für die Betreuung eines Buffets verantwortliche Arbeitnehmerin nahm noch vor Dienstschluss Lebensmittel im Wert von rund Euro 3,- an sich, ohne die Ware entsprechend den klaren Direktiven des Arbeitgebers für den Einkauf von Produkten zum Eigenbedarf sofort zu bezahlen. Danach versuchte sie nach einem entsprechenden Vorhalt durch den Kaufhausdetektiv auch noch, den Diebstahl gegenüber ihrer Vorgesetzten zu vertuschen. Dieses Verhalten rechtfertigt – so das Oberlandesgericht Wien – selbst bei bisherigem jahrelangen Wohlverhalten der Arbeitnehmerin die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 32/09y).
7. Unberechtigte Entlassung nach bloß angekündigter Arbeitsverweigerung

Die bloße Ankündigung einer Pflichtverletzung rechtfertigt grundsätzlich noch keine Entlassung. In der Regel wird nämlich der Ankündigung schon das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit fehlen, das aber selbst bei begangener Pflichtenvernachlässigung vorausgesetzt ist. Wenn allerdings der Arbeitnehmer nach den Umständen des Falles keinen Zweifel daran lässt, dass er die Arbeitszeiten nicht einhalten bzw die ihm aufgetragene Tätigkeit nicht ausführen werde, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen mit der Entlassung nicht so lange zuwarten, bis der Arbeitnehmer seine Ankündigung wahr macht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).

Im vorliegenden Fall kam es zwischen der Geschäftsführerin eines Busunternehmens und deren im Betrieb angestelltem Ehemann zu einer familienrechtlichen Streitigkeit. Im Zuge dessen drohte der Ehemann der Geschäftsführerin, eine für die nächste Woche geplante Bustour nicht durchzuführen. In diesem Zusammenhang äußerte auch die nunmehr entlassene Arbeitnehmerin, die zugleich Geliebte des Ehemannes der Geschäftsführerin war (was dieser bekannt war), dass auch sie „ab Montag in Krankenstand gehen“ werde. Berücksichtigt man nun im vorliegenden Fall, dass die Arbeitnehmerin wie ein Familienmitglied in das Unternehmen eingebunden war, dass sie über viele Jahre unbeanstandet ihre Arbeitsleistungen erbracht und Arbeitsleistungen bislang nie ungerechtfertigt verweigert hat, reicht die in einer aus persönlichen Gründen der Beteiligten emotionalen Situation erfolgte Androhung, in Krankenstand zu gehen (die offensichtlich erfolgte, um ihren Lebensgefährten zu unterstützen), für die Annahme einer beharrlichen Dienstverweigerung noch nicht aus.

Auch wenn dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, abzuwarten, ob die Arbeitnehmerin jetzt zur Arbeit erscheint oder nicht, wäre doch zumindest – auch in Hinblick auf die jahrelange Zusammenarbeit – eine Ermahnung notwendig gewesen. Dann hätte im Fall einer andauernden Arbeitsverweigerung allenfalls von einer beharrlichen Willensbildung in Richtung Arbeitsverweigerung gesprochen werden können. Die Entlassung erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).
8. Einrechnung gesetzlicher Pensionsleistungen in Betriebspension

Die in Betriebsvereinbarungen über betriebliche Pensionsleistungen typischerweise enthaltenen Bestimmungen über die Einrechnung der Sozialversicherungspension in die als Gesamtpension gewährte Betriebspension verstößt grundsätzlich weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten. Dabei dürfen auch fiktive Versorgungsleistungen eingerechnet werden, wenn zB ein möglicher Pensionsanspruch vom Arbeitnehmer nicht beantragt wird. Stehen dem Arbeitnehmer mehrere Pensionsarten zur Inanspruchnahme zur Auswahl (hier: Korridorpension, vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer und Alterspension), ist er zwar grundsätzlich in der Wahl zwischen den gesetzlichen Leistungen frei, aus dem Zweck der Einrechnungsregelung und aus dem Gedanken eines gerechten Ausgleichs der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ergibt sich aber, dass die vereinbarte Einrechnung bei mehreren alternativ infrage kommenden gesetzlichen Leistungen auf die frühestmögliche Leistung abstellt (hier: die Korridorpension). Unterlässt folglich ein Arbeitnehmer die Beantragung der Korridorpension, kann der Arbeitgeber die fiktive Korridorpension auf die Betriebspension anrechnen (OGH 1. 4. 2009, 9 ObA 10/09z).

Rechtsprechung 06/08

Rechtsprechung

Keine Auflösung des Lehrverhältnisses per SMS

Gemäß § 15 Abs 1 (Berufsausbildungsgesetz) kann ein Lehrverhältnis während der ersten 3 Monate sowohl vom Lehrberechtigten als auch vom Lehrling jederzeit einseitig aufgelöst werden. Diese Auflösung bedarf zur Rechtswirksamkeit der Schriftform.
Die Auflösung eines Lehrverhältnisses mittels SMS entspricht nicht dem Schriftlichkeitsgebot des Gesetzes und ist daher unwirksam.
Der Lehrling hat bei vorzeitiger, formwidriger Beendigung des Lehrverhältnisses ohne wichtigen Grund ein Wahlrecht, entweder auf der Fortsetzung des Lehrverhältnisses zu beharren oder Scha-denersatzansprüche wegen der Auflösung des Lehrverhältnisses geltend zu machen (OGH 7.2.2008, 9 ObA 96/07v).

Zulässigkeit einer Versetzung

Bei der Frage, ob eine Versetzung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers angeordnet werden kann, ist allein entscheidend, ob sich die Anordnung des Arbeitgebers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich grundsätzlich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Ein Vergleich mit der zuletzt ausgeüb-ten Tätigkeit ist nicht anzustellen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer längere Zeit auf einem bestimmten Arbeitsplatz eingesetzt worden ist, reicht noch nicht für die Annahme einer Änderung des Dienstvertrages im Sinne einer Beschränkung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsplatz aus (OGH 8.8.2007, 9 ObA 51/07a).

Unwirksame Versetzung

Einer Musicaldarstellerin wurde in ihrem Bühnendienstvertrag noch zwei Rollen mit 5 bzw 4 garantierten Auftritten als Erst- und auch als Zweitbesetzung garantiert. Nun wurde die Dienst-nehmerin von ihrem Arbeitgeber in einem anderen Musical als Drittbesetzung mit nur einem garan-tierten Auftritt im Monat eingeteilt. Darin sah das Oberlandesgericht Wien eine verschlechternde Versetzung vor, die ohne Zustimmung des Betriebsrats unwirksam ist (OLG Wien 15.11.2007, 10 Ra 43/07b).

Anderer Arbeitsort nach Karenz – keine Diskriminierung

Aufgrund des Geschlechts, insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- und Familienstand, darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Eine verbotene Diskriminierung liegt aber nur dann vor, wenn für die unterschiedliche Behandlung keine sachliche Rechtfertigung vorhanden ist. Die Ungleichbehandlung ist dann sachlich gerechtfertigt, wenn ein anderes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung der Tätigkeit ist. Ein anderes Motiv kann dabei nur ein solches sein, das nicht auf das Geschlecht, sondern auf einen anderen Umstand abstellt. Dabei muss das andere Motiv kein ausschließliches, aber zumindest ein ausschlaggebendes sein.
Ist es einem Arbeitgeber (hier: eine Sparkasse) wie im vorliegenden Fall aufgrund der betrieblichen Organisation nicht möglich, eine Arbeitnehmerin nach Rückkehr aus der Karenz im Ausmaß der von ihr gewünschten Teilzeitbbeschäftigung (hier: 10 Wochenstunden an 2 Arbeitstagen) in jener Filiale einzusetzen, in der die Arbeitnehmerin vor ihrer Karenz beschäftigt war, kommt er jedoch den Wün-schen der Arbeitnehmerin in allen übrigen Punkten der Arbeitszeitregelung entgegen, kann von ei-ner unsachlichen Diskriminierung nicht die Rede sein.
Auch die verfassungs- bzw gemeinschaftsrechtlichen Regelungen garantieren nicht, dass es Arbeit-nehmern im Anschluss an den Elternurlaub ermöglicht werden muss, an ihren ursprünglichen Ar-beitsplatz und nur an diesen zurückzukehren. Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet, einen gleich-wertigen oder ähnlichen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Dass die vom Arbeitsvertrag umfass-te Verwendung der Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall in einer anderen Filiale für sie aufgrund ih-rer privaten Situation und ihrer Wünsche in Zusammenhang mit der Kinderbetreuung mit Unan-nehmlichkeiten (längere Fahrzeiten, Öffnungszeiten des Kindergartens, etc) verbunden ist, ändert nichts daran, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, sie entgegen den betrieblichen Erfordernis-sen an ihrem alten Arbeitsplatz einzusetzen (was im vorliegenden Fall zudem die Folge gehabt hät-te, dass eine andere teilzeitbeschäftigte Mutter zweier Kinder versetzt werden hätte müssen) (OLG Wien 19. 10. 2007, 9 Ra 113/07i).

Ermittlung des „richtigen“ Kollektivvertrages

Im vorliegenden Fall war der Arbeitgeber bei der Wirtschaftskammer zwar in der Fachgruppe der Immobilien- und Vermögenstreuhänder zugehörig geführt, übte jedoch ausschließlich Tätigkeiten im Baugewerbe aus. In einem Fall, in dem die Gewerbeberechtigung mit der ausgeübten Tätigkeit ganz offensichtlich nichts zu tun hat, ist die Anwendung des „richtigen“ KV durch das Gericht selbst zu beurteilen; eine Bindung an die durch die Wirtschaftskammer getroffene Zuordnung besteht nicht. Im vorliegenden Fall war daher der KV für Arbeiter in Baugewerbe und Bauindustrie anzu-wenden (ASG Wien 18.12.2007, 11 Cga 127/06k).

Gerechtfertigte Kündigung eines Personalchefs

Im vorliegenden Fall wurden durch die Kündigung zwar wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt und die Kündigung war daher sozialwidrig (der Arbeitnehmer hat nur geringe Chan-cen, auf dem Arbeitsmarkt in angemessener Zeit eine entsprechende Arbeitsstelle zu finden), die Kündigung war jedoch gerechtfertigt, weil persönliche Gründe einer Weiterbeschäftigung entgegen-stehen: Betriebsorganisatorische Entscheidungen zu treffen, ist alleinige Aufgabe der Geschäftslei-tung als Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer war von seinen Vorgesetzten als Führungskraft (Abteilungs-leiter HR) eingestellt worden, um die Vorstellungen der Geschäftsführung (gerade gegen den erwar-teten Widerstand der Belegschaft) umzusetzen. Der Arbeitnehmer hat jedoch dann diese Entschei-dungen infrage gestellt, sich mit den betroffenen Mitarbeitern solidarisiert und sich so selbst in Op-position zur Geschäftsleitung gesetzt. Die Animositäten zwischen ihm und dem Geschäftsführer ge-hen über ein allgemein bloß schlechtes Verhältnis zum Vorgesetzten – das eine Kündigung nicht rechtfertigen würde – weit hinaus.
Die Solidarität des Abteilungsleiters HR mit seinen Untergebenen und der daraus resultierende Wi-derstand gegen die Maßnahmen der Geschäftsführung kann im Arbeitsleben nicht toleriert werden, weil dies sonst hieße, dass wichtige Unternehmensentscheidungen nicht mehr vom Unternehmer, sondern vom Arbeitnehmer getroffen werden. Bei Führungskräften ist ein besonders strenger Maß-stab anzulegen, weil sie im Unternehmen aufgrund ihrer Funktion Sprachrohr und Vollzugsorgan des Arbeitgebers sein sollen. Auf ein Verschulden des Arbeitnehmers an der Kündigung kommt es nicht an.
Die Entscheidung des Arbeitgebers, das Dienstverhältnis zu beenden, erscheint aufgrund der gro-ßen Auffassungsunterschiede und diametral entgegengesetzten Herangehensweisen daher insge-samt gerechtfertigt (ASG Wien 8.10.2007, 22 Cga 167/06, Berufung erhoben).

Bewertung eines Sachbezugs in Abfertigungsbemessung

Bei Bemessung der Abfertigung sind Naturalbezüge (hier: eine Dienstwohnung) mit ihrem tatsächli-chen Wert zu berücksichtigen. Die in der Sachbezugsverordnung vorgenommene fiskalische Bewer-tung kann nur als Orientierungshilfe dienen, die jedoch nicht zur Anwendung kommen kann, wenn die fiskalische Bewertung erheblich zum Nachteil des Arbeitnehmers vom wahren Wert der Natural-leistung abweicht. In diesen Fällen ist darauf abzustellen, was sich der Arbeitnehmer durch den Na-turalbezug erspart hat (OGH 7.2.2008, 9 ObA 68/07a).
Anrechnung von Vordienstzeiten für Abfertigung
Eine zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Vordienstzeitenanrechnung gilt nur dann für alle dienstzeitabhängigen Ansprüche, wenn sie ohne näheren Hinweis auf die Art der erfassten Ansprüche erfolgt. Werden hingegen – wie im vorliegenden Fall – in der betreffenden Vereinbarung die Ansprüche, für die die Vordienstzeitenanrechnung gelten soll, einzeln angeführt, tritt gerade kei-ne allgemeine und uneingeschränkte Vordienstzeitenanrechnung ein.
Indem der Arbeitgeber im vorliegenden Fall in seinem Schreiben anlässlich der Begründung des Dienstverhältnisses verschiedene Anspruchsdaten einerseits für Abfertigung und Urlaub sowie an-dererseits für die „Konzerndienstzeit“ anführt, scheidet eine Berücksichtigung der (längeren) „Kon-zerndienstzeit“ auch für die Abfertigung von vornherein aus (OLG Wien 19.12.2007, 9 Ra 174/06h).

Widerruf der Privatnutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens

Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt und dem Arbeit-nehmer zugleich die Möglichkeit eingeräumt, das Fahrzeug auch für Privatzwecke zu nutzen, ist die darin liegende Entgeltkomponente auch bei sachlich gerechtfertigtem Widerruf weiter abzugelten.
Eine einseitige Minderung des Gehalts (hier: im Rahmen einer Dienstfreistellung) durch Entziehung der privaten Nutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens ist unzulässig; kommt die Naturalleistung nicht mehr infrage, steht dem Arbeitnehmer der Wert der Privatnutzung des PKW zu (OLG Wien 13. 3. 2008, 9 Ra 150/07f).

Betriebseigenschaft von Konzerngesellschaften

Bei Beurteilung der Frage, wann mehrere Arbeitsstätten als selbstständige Betriebe oder als einheit-licher Betrieb zu qualifizieren sind, ist es nicht entscheidend, ob die in ein und demselben Gebäude untergebrachten Räume der einzelnen Gesellschaften nicht nur über einen jeweils selbstständigen eigenen Eingang, sondern auch über einen gemeinsamen Eingang erreicht werden können.
Im vorliegenden Fall kommt zwar einzelnen Personen in allen Konzerngesellschaften entscheiden-des Gewicht zu, wird der Konzern nach den Direktiven der Muttergesellschaft geführt und sind die einzelnen beteiligten Gesellschaften in ein System von Wechselbeziehungen und Abhängigkeiten eingebettet. Dem steht aber gegenüber, dass die einzelnen Gesellschaften in der „produktionstech-nischen Leitung“ weitgehend eigenständig sind, im Tagesgeschäft sowie in Personalangelegenhei-ten eigenverantwortlich entscheiden und – was besonders wesentlich ist – abgrenzbare Ergebnisse erarbeiten. Dass diese abgrenzbaren und teilweise völlig selbstständigen Ergebnisse letztlich in ei-ne Konzernstrategie eingebunden sind, reicht nicht aus, sämtliche Konzerngesellschaften als ein-heitlichen Betrieb zu qualifizieren (OGH 22.11.2007, 8 ObA 63/07h).

Beratungsrecht vor Zustimmung zu einvernehmlicher Lösung

Ein Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen Arbeitnehmer vor Abschluss einer einvernehmlichen Auf-lösung des Dienstverhältnisses auf dessen Recht hinzuweisen, sich zuvor mit dem Betriebsrat zu beraten. Dieses Recht steht dem Arbeitnehmer vielmehr nur auf dessen ausdrückliches Verlangen zu (OGH 28.11.2007, 9 ObA 157/07i).

Rechtsprechung 10/07

Neue Gesetze

1. Änderung des Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes- Ministerialentwurf vom 2.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Analog zur Regelung der Abfertigung neu für Arbeitnehmer soll ab 1. 1. 2008 auch für freie Dienstnehmer und für Selbstständige die Möglichkeit einer abfertigungsähnlichen betrieblichen Vorsorge geschaffen werden. Selbstständige, die nach dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG) in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, sollen verpflichtet werden, 1,53 % ihrer Beitragsgrundlage nach dem GSVG in die Selbstständigenvorsorge einzuzahlen. Die angesparten Beträge samt den Kapitalerträgen sollen ebenfalls wie bei Arbeitnehmern als Einmalzahlung oder monatliche Rente aus einer Altersvorsorgeeinrichtung (Pensionskasse, Versicherungsunternehmen) bezogen werden können. Diese Möglichkeit (nicht aber Verpflichtung!) wird es auch für freiberuflich Selbständige (Notare, Rechtsanwälte, Ziviltechniker,.) geben. Infolge des erweiterten Anwendungsbereiches soll das BMVG nunmehr in „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz – BMSVG“ umbenannt werden.

Für freie Dienstverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mit 1. 1. 2008 aufrecht sind, soll ab diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsleistung bestehen. Die Beitragsleistungen für Selbstständige sollen erst mit Juli 2008 (Vorschreibung für das 3. Quartal) erfolgen, weil im 1. Halbjahr 2008 die administrativ-technischen Voraussetzungen geschaffen werden müssen. Die Bezüge, die aus den Mitarbeitervorsorgekassen im Rahmen der Selbstständigenvorsor-ge bezogen werden, sollen steuerlich Abfertigungen von Arbeitnehmern bezahlt werden, gleichge-stellt werden. Abfertigungen und Kapitalbeträge sollen daher einer Lohnsteuer von 6 % unterliegen. Wird der Abfertigungs- oder Kapitalbetrag an die dafür vorgesehenen Institutionen übertragen und in weiterer Folge als laufende Rente ausbezahlt, soll diese Rente, ebenso wie eine solche aus der Abfertigung Neu für Arbeitnehmer, steuerfrei sein.
2. Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetz – Ministerialentwurf vom 3.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Kernpunkte dieses Entwurfes sind neben diversen Änderungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung va:
. Einbeziehung der freien Dienstnehmer mit 1. 1. 2008 in die Arbeitslosenversicherung und in das System der Insolvenz-Entgeltsicherung;
. Zugang zur Arbeitslosenversicherung für Selbstständige im Rahmen eines Optionen-Modells – allerdings erst ab 1. 1. 2009;

Die Einbeziehung selbstständig Erwerbstätiger in die Arbeitslosenversicherung erfordert eine neue Definition der Arbeitslosigkeit ab 1. 1. 2009. Es muss nun jede Beendigung einer selbstständigen oder unselbstständigen Beschäftigung erfasst werden. Um eine realistische Chance auf die Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes zu haben, ist eine zeitliche Mindestverfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt unumgänglich. Rund 90 % aller angebotenen Arbeitsplätze verlangen eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 20 oder mehr Stunden. Das Mindestmaß an zeitlicher Verfügbarkeit, das bei Arbeitslosen jedenfalls notwendig ist, um Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe beanspruchen zu können, soll daher ab 1. 1. 2008 mit 20 Stunden festgelegt werden. Die Rückforderungsdauer des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe im Falle der Betretung des Arbeitslosen bei einer verschwiegenen Erwerbstätigkeit soll ab 1. 1. 2008 von derzeit 2 auf 4 Wochen verdoppelt werden.
3. Bildungskarenz

Im Regierungsprogramm ist die Reform und Attraktivierung der Bildungskarenz durch Erleichterung der Inanspruchnahme, zeitlich flexiblere Formen und Anhebung des Weiterbildungsgeldes auf die Höhe des fiktiven Arbeitslosengeldes vorgesehen. Dieses Vorhaben soll ab 1. 1. 2008 wie folgt umgesetzt werden:

. Herabsetzung der Mindestbeschäftigungsdauer von derzeit 3 Jahren auf ein Jahr;
. Festsetzung einer Rahmenfrist von drei Jahren, innerhalb deren Bildungskarenz entweder zur Gänze oder in Teilen verbraucht werden kann;
. Einführung einer Wartezeit von jeweils einem Jahr zwischen den Rahmenfristen, innerhalb deren keine Bildungskarenz vereinbart werden darf;
. Möglichkeit der Vereinbarung einer Bildungskarenz im Rahmen von befristeten Saisonarbeitsverhältnissen.
Die Bildungskarenz kann auch in Teilen vereinbart werden, wobei die Dauer eines Teils mindestens 3 Monate zu betragen hat und die Gesamtdauer der einzelnen Teile innerhalb der Rahmenfrist ein Jahr nicht überschreiten darf. Bei der Vereinbarung über die Bildungskarenz ist auf die Interessen des Arbeitnehmers und auf die Erfordernisse des Betriebes Rücksicht zu nehmen. In Betrieben, in denen ein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beizuziehen.
Die Änderungen treten grundsätzlich mit 1. 1. 2008 in Kraft. Für Arbeitsverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn vor dem 1. 1. 2008 liegt und die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens schon länger als 3 Jahre gedauert haben, berechnen sich die dreijährigen Rahmenfristen ab dem Beginn des nächsten Arbeitsjahres nach dem Inkraftkreten dieser Änderungen. Wird im zum Zeitpunkt des Inkrafttretens laufenden Arbeitsjahr eine Bildungskarenz vereinbart oder angetreten, ist diese auf die Dauer der Bildungskarenz anzurechnen.

Korrespondierend zu den Änderungen im AVRAG werden hinsichtlich des Weiterbildungsgeldes folgende Änderungen vorgesehen:

. Innerhalb einer Rahmenfrist von 3 Jahren kann insgesamt längstens ein Jahr Weiterbildungsgeld bezogen werden. Wenn die Weiterbildungsmaßnahme in Teilen stattfindet, kann das Weiterbildungsgeld innerhalb einer Rahmenfrist von 3 Jahren fortbezogen werden.
. Bei einer Bildungskarenz muss die Teilnahme an einer im Wesentlichen der Dauer der Bildungskarenz entsprechenden Weiterbildungsmaßnahme nachgewiesen werden. Das Ausmaß der Weiterbildungsmaßnahme muss mindestens 20 Wochenstunden betragen (bisher: 16 Wochenstunden). Für Personen mit Betreuungsverpflichtungen für Kinder bis zum vollendeten 7. Lebensjahr (Phase des Schuleintritts) soll wie bisher eine wöchentliche Ausbildungszeit von 16 Stunden ausreichen, wenn die vorhandenen Betreuungsmöglichkeiten für das Kind keine längere Ausbildungszeit zulassen.

. Aufgrund der Erfahrungen der Praxis soll eine praktische Ausbildung grundsätzlich nicht beim karenzierenden Arbeitgeber stattfinden dürfen. Damit soll ein Einsatz zu Arbeitszwecken auf Kosten der Arbeitslosenversicherung vermieden werden. Eine Ausnahme soll lediglich gelten, wenn eine Ausbildung nicht in einem anderen Betrieb erfolgen kann.
. Die bisher nur für ältere Arbeitnehmer ab einem Alter von 45 Jahren geltende Regelung, wonach das Weiterbildungsgeld in der Höhe des Arbeitslosengeldes, mindestens jedoch in Höhe des Kinderbetreuungsgeldes gebührt, soll künftig altersunabhängig für alle Arbeitnehmer gelten.
Auch diese geplanten Änderungen sollen mit 1. 1. 2008 in Kraft treten und hinsichtlich der Höhe des Weiterbildungsgeldes auch bei einem bereits laufenden Bezug von Weiterbildungsgeld gelten. Die geänderten Anspruchsvoraussetzungen sollen jedoch erst bei einer Geltendmachung des Anspruchs auf Weiterbildungsgeld nach dem 31. 12. 2007 zur Anwendung kommen.
4. Anhebung der Krankenversicherungsbeiträge – Ministerialentwurf 12. 10. 2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

In Umsetzung des Regierungsprogramms soll zur nachhaltigen Absicherung der Liquidität der Krankenversicherungsträger die Anhebung der Krankenversicherungsbeiträge um 0,15 Prozentpunkte erfolgen, wobei die Aufteilung auf den Dienstnehmer- und den Dienstgeberanteil entsprechend dem erstellten Sozialpartnerpapier vorgenommen werden soll:
. Im Bereich der Angestellten erfolgt eine paritätische Aufteilung der Beitragssatzerhöhung auf Dienstgeber und Dienstnehmer, während
. im Bereich der Arbeiter die 0,15 % ausschließlich von den Dienstgebern zu tragen sein werden.
Beitragssätze 2008 für gewerbliche Dienstnehmer nach der geplanten Erhöhung:
DG-Anteilin % DN-Anteilin % Gesamtin %
Arbeiter 3,700 3,950 7,650
Angestellte 3,825 3,825 7,650
5. Kollektivvertrag Handel: Sonntagsöffnung während der EURO 2008

. Die Regelung bezieht sich auf die Möglichkeit der Beschäftigung von Angestellten während der Ladenöffnung an den 4 Sonntagen der EM 2008 (7.-29. 6. 2008) zwischen 12 und 18 Uhr.
. Grundsätzlich ist die Arbeitsleistung an den Sonntagen freiwillig, die Arbeitnehmer haben das Recht zur Entschlagung. Damit im Zusammenhang wurde daher auch ein Benachteiligungsverbot vereinbart.
. Darüber hinaus gilt auch hier die sogenannte „Schwarz-weiß-Regelung“: Die freiwilligen Einsätze werden auf jeden zweiten Sonntag begrenzt.
. Die Arbeitsleistung am Sonntag wird als Überstundenleistung generell mit Zuschlag von 100 % abgegolten.
. Zu den anlassbezogenen Sondervereinbarungen gehört weiters, dass die Arbeitgeber uU auch Sorge für eine Heimfahrtmöglichkeit der Beschäftigten tragen und Zusatzkosten für die Kinderbetreuung abgelten müssen.
6. Änderung des Kinderbetreuungsgeldgesetzes – Regierungsvorlage vom 4.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Mit den vorliegenden Änderungen soll das Kinderbetreuungsgeld flexibilisiert werden, was in erster Linie durch eine Wahlmöglichkeit für die Eltern und die Anhebung der Zuverdienstgrenze geschehen soll. Gegenüber dem Ministerialentwurf sind in der Regierungsvorlage va folgende wichtige Änderungen vorgenommen worden:

1. Schaffung einer Wahlmöglichkeit zwischen 3 Varianten

Ab 1. 1. 2008 besteht für Eltern eine Wahlmöglichkeit, ob sie das Kinderbetreuungsgeld entweder
. zu einem Tagsatz von ? 14,53 bis maximal zur Vollendung des 30./36. Lebensmonats des Kindes oder
. zu einem Tagsatz von ? 20,80 bis maximal zur Vollendung des 20./24. Lebensmonats des Kindes oder
. zu einem Tagsatz von ? 26,60 bis maximal zur Vollendung des 15./18. Lebensmonats des Kindes
beziehen möchten.
Die Entscheidung für eine Variante ist anlässlich der ersten Antragstellung für das jeweilige jüngste Kind zu treffen, wobei auch der andere Elternteil (Pflege- bzw Adoptivelternteil) an die getroffene Entscheidung (laut Antragsformular) gebunden ist.
Die Eltern müssen daher für den Fall des zukünftigen Wechsels bei der Beantragung einvernehmlich vorgehen.
Wurde eine Kurzleistung gewählt, so soll eine Kürzung um die Hälfte bei Nichtdurchführung bzw nicht vollständiger/gehöriger Durchführung oder bei Nichtnachweis der Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen ab dem
. 13. Lebensmonat (Kurzleistung 15/18) bzw
. 17. Lebensmonat (Kurzleistung 20/24)
des Kindes erfolgen.

2. Anrechnung ausländischer Familienleistungen

Der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld ruht, sofern Anspruch auf vergleichbare ausländische Familienleistung besteht, in Höhe der ausländischen Leistungen.
Um Ungleichbehandlungen während der Kleinstkindphase in jenen Fällen zu vermeiden, in denen die ausländischen Leistungen in einem höheren Betrag als das Kinderbetreuungsgeld, jedoch für eine kürzere Dauer vorgesehen sind (zB ? 1.000,- monatlich für nur 12 Monate), reduziert sich das nach Enden der ausländischen Leistung gebührende KBG um jenen Betrag, um den die ausländische Leistung den Kinderbetreuungsgeld-Betrag überstiegen hat. Somit werden alle Eltern bis maximal zum 30. bzw 36. Lebensmonat des Kindes mit gleich hohen Beträgen unterstützt.

3. Zuverdienstgrenze, Einschleifregelung, Zuständigkeiten

. Anhebung der Zuverdienstgrenze auf ? 16.200,- pro Kalenderjahr
. Einschleifregelung beim Überschreiten der Zuverdienstgrenze (Verringerung des Kinderbetreuungsgeld um jenen Betrag, um den die Zuverdienstgrenze überschritten wird).

4. Geplantes Inkrafttreten der Änderungen
Die geplanten Änderungen sollen mit 1. 1. 2008 in Kraft treten und sind auf Geburten nach dem 31. 12. 2007 anzuwenden.

Rechtsprechung

1. Keine Sozialwidrigkeit bei Betriebsschließung

Wird der Betrieb eines Arbeitgebers in Österreich vollständig geschlossen und werden alle dort tätigen Arbeitnehmer gekündigt, überwiegen die betrieblichen Interessen an der Kündigung jedenfalls die Interessen der Arbeitnehmer an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses. In diesem Fall ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt und kann nicht erfolgreich angefochten werden (OGH 2. 3. 2007, 9 ObA 78/06w).
2. Keine Kündigungsentschädigung bei akzeptierter Kündigung nach Betriebsübergang

Wird ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das gesetzliche Kündigungsverbot nach einem Betriebsübergang vom neuen Arbeitgeber gekündigt, steht es ihm frei, nicht auf der Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu bestehen, sondern die an sich unwirksame Kündigung zu akzeptieren. Wurde die Kündigung aber frist- und termingerecht ausgesprochen, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung über den Zeitraum der Kündigungsfrist hinaus für einen – wie immer definierten – weiteren Zeitraum (OGH 8. 8. 2007, 9 ObA 55/07i.
3. Beginn des Kündigungsschutzes eines begünstigten Behinderten

Wird einem Arbeitnehmer die Eigenschaft als begünstigter Behinderter rückwirkend mit dem Tag des Einlanges seines Antrages beim Bundessozialamt zuerkannt, wirkt der Kündigungsschutz des Behindereinstellungsgesetzes ab Beginn dieses Tages.
Eine Kündigung ist daher unwirksam, wenn das Kündigungschreiben dem Arbeitnehmer am selben Tag zugegangen ist, an dem dieser beim Bundessozialamt die Zuerkennung der Behinderteneigenschaft beantragt hat, und dem Arbeitnehmer dann letztlich auch mit diesem Tag tatsächlich die Behinderteneigenschaft zuerkannt wurde. Der Zugang der schriftlichen Kündigung ist nämlich jedenfalls nach Tagesbeginn anzusetzen und die Begünstigung des Arbeitnehmers daher schon eingetreten (OGH 8. 8. 2007, 9 ObA 61/06w).

Rechtsprechung 12/06

Neue Vorschriften

Änderungen im Kollektivvertrag Handelsarbeiter und Handelsangestellte ab 1.1.2007

Die Mindestlöhne und Mindestgehälter für die Arbeiter und Angestellten im Handel werden mit 1.1.2007 um 2,35 % erhöht. Achtung: Bestehende Überzahlungen bleiben (centgenau) aufrecht. Die Lehrlingsentschädigungen werden im KV-Handelsangestellte wie folgt erhöht: Im ersten und zweiten Jahr um € 12,-, im dritten Jahr um € 17,-.Das Messegeld steigt auf € 20,36 und das Taggeld ab dem 13. Kalendertag auf € 14,40. Neu geregelt wird ferner, dass am Ende des Dienstverhältnisses die Zeitguthaben mit einem 50%igen Zuschlag ausbezahlt werden (ausgenommen bei ungerechtfertigtem vorzeitigen Austritt, gerechtfertigter Entlassung und Arbeitnehmer-Kündigung). Eine aliquote Anrechnung des zu viel bezahlten Urlaubszuschusses findet in den ersten 6 Monaten eines Dienstverhältnisses nun bei jeder Beendigungsform statt. Weitere Änderungen im KV-Handelsarbeiter: Das Taggeld wird auf € 15,36 erhöht. Die Nachtzulage steigt auf € 1,23 und die Kältezulage auf € 0,64 pro Stunde. Die neuen Sätze für Kost und Quartier betragen € 55,28 (Volle Kost und Quartier), € 12,49 (Quartier) und € 42,80 (Kost).

Rechtsprechung

1. Belästigung wegen Homosexualität – erstes Urteil nach dem „neuen“ GlBG !!!

Wird ein Arbeitnehmer in seinem beruflichen Umfeld von Dritten (hier: Arbeitnehmern eines Geschäftspartners seines Arbeitgebers) regelmäßig wegen seiner Homosexualität verspottet und belästigt und werden durch die entwürdigenden Äußerungen und das anstößige Verhalten das Ansehen, die soziale Wertschätzung und das Ehrgefühl des belästigten Arbeitnehmers verletzt, erfüllt dies den Tatbestand der Belästigung gemäß § 21 GlBG. Der belästigte Arbeitnehmer hat zum Ausgleich der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung Anspruch auf angemessenen Schadenersatz – im konkreten Fall begehrte der Arbeitnehmer lediglich EUR 400 pro Belästiger, die ihm auch zugesprochen wurden (LG Salzburg 14.7.2006, 18 Cga 120/05t, 18 Cga 121/05i).

2. Entlassung nach Verlassen des Arbeitsplatzes

Folgendes Verhalten einer Ordinationsassistentin bewertete der OGH als gerechtfertigten Entlassungsgrund: Eine Ordinationsassistentin verließ während ihrer Arbeitszeit unangekündigt die Ordination und klärte ihren Arbeitgeber nicht über einen Zahnarzttermin während ihrer Arbeitszeit auf, und zwar auch dann nicht, als der Arbeitgeber ihr wegen ihrer Vorbereitungen, die Ordination zu verlassen, die Entlassung androhte. Die Angestellte hat zudem nie behauptet oder bewiesen, dass der Zahnarzttermin dringend und unverschiebbar gewesen wäre bzw dass es ihr nicht möglich war, ihn mit dem Dienstgeber zu koordinieren bzw diesen zumindest davon zu informieren. Dazu kam der Umstand, dass die Ordinationsassistentin am Entlassungstag verspätet zum Dienst erschien. Dennoch informierte sie den Arbeitgeber von ihrem Zahnarzttermin nicht, sondern wartete mehrere Stunden mit der Absicht zu, dann die Ordination trotz ihrer Einteilung im Therapieplan unangekündigt zu verlassen. Die Wertung dieses Verhaltens als Entlassungsgrund ist alles andere als unvertretbar (OGH 27.9.2006, 9 ObA 103/06x).

3. Beschäftigungsbewilligung ausländischer Arbeitnehmer – Gefälligkeitsdienste

Ein Unternehmen stellte einem Ausländer ein Dienstverhältnis in Aussicht und beantragte für den Ausländer auch schon eine Beschäftigungsbewilligung beim AMS. Im Hinblick auf seine zukünftige Arbeitnehmereigenschaft erbrachte der Ausländer in der Folge Hilfstätigkeiten (hier: Chauffeursdienste und Austausch von Neonröhren in einem Supermarkt). Der Verwaltungsgerichtshof sprach aus, dass der Ausländer durch diese Tätigkeiten bereits einen Anspruch auf eine Gegenleistung gegen das Unternehmen erwarb und es sich daher auch bei diesen „Hilfstätigkeiten“ um eine bewilligungspflichtige Beschäftigung eines Ausländers gehandelt hatte. Es konnte daher – so der VwGH – nicht von einem bewilligungsfreien Gefälligkeitsdienst ausgegangen werden (VwGH 4.9.2006, 2003/09/0081)

4. Unterstellung eines vorzeitigen Austritts

Ein Arbeitnehmer wurde von seinem Sohn telefonisch verständigt, dass seine Ehefrau und 2 seiner Kinder bei einem Autounfall in der Türkei schwer verletzt wurden. Der Arbeitnehmer suchte daraufhin sofort seinen Vorgesetzten auf und bat diesen um eine Dienstfreistellung. Der Vorgesetzte willigte jedoch nicht ein, weil er an der Darstellung des Arbeitnehmers Zweifel hatte, und forderte den Arbeitnehmer auf, seinen Dienst anzutreten. Ein Fernbleiben des Arbeitnehmers würde als unberechtigter vorzeitiger Austritt qualifiziert werden. Der Arbeitnehmer verließ dennoch seinen Arbeitsplatz und flog noch am selben Tag zu seiner Familie in die Türkei. Als er 2 Arbeitstage später wieder in die Firma kam, wurde ihm vom Arbeitgeber mitgeteilt, dass das Dienstverhältnis durch Austritt des Arbeitnehmers beendet worden sei. Das Oberlandesgericht Wien urteilte, dass – vor dem Horizont eines redlichen Erklärungsempfängers – das Verhalten des Arbeitnehmers eindeutig dahin zu verstehen war, dass der Arbeitnehmer „ausdrücklich“ seinen Arbeitsplatz verlassen und seine Dienste am selben Tag nicht angetreten hatte. Dabei hatte der Arbeitnehmer wohl auch eine allfällige Sanktionierung dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber in Kauf genommen. Keinesfalls aber hatte der Arbeitnehmer ein Erklärungsverhalten gerichtet auf die Beendigung des Dienstverhältnisses gesetzt. Vor diesem Hintergrund hätte der Arbeitgeber auf ein seiner Ansicht nach unberechtigtes Fernbleiben vom Dienst mit dem Ausspruch einer Entlassung reagieren können, deren Berechtigung vom Arbeitgeber in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren unter Beweis zu stellen gewesen wäre. Der Versuch des Arbeitgebers, eine Beendigung des Dienstverhältnisses durch einen auch nicht konkludent erklärten Austritt des Arbeitnehmers zu konstruieren, ist jedoch rechtlich unhaltbar (OLG Wien 16.03.2006, 10 Ra 137/05y).

5. Wirkung eines Vergleiches zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Die Bereinigungswirkung eines anlässlich der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses geschlossenen Vergleichs erstreckt sich im Zweifel auf alle aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden oder damit zusammenhängenden gegenseitigen Forderungen. Diese Bereinigungswirkung tritt selbst dann ein, wenn in den Vergleich keine Generalklausel aufgenommen wurde. Sie umfasst auch solche Ansprüche, an die die Parteien im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zwar nicht gedacht haben, an die sie aber denken konnten. Haben die Vergleichsparteien – wie im vorliegenden Fall – ausdrücklich auch an pensionsrechtliche Konsequenzen gedacht, umfasst die Bereinigungswirkung des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vergleichs daher auch sämtliche Pensionsansprüche des Abreitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber (OGH 21.9.2006, 8 ObA 78/06p).