Rechtsprechung 03/11

Rechtsprechung

1. Prüfung der Arbeitsmarktchancen bei hoch qualifizierten Personen im Rahmen der Sozialwidriegkeitsanfechtung

Hat ein Arbeitnehmer nach seiner Kündigung durch den Arbeitgeber bereits eine neue – allerdings nachteilige – Arbeitsstelle angenommen, sind im Zuge der Prüfung, ob die Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt und somit sozialwidrig war, unabhängig davon seine Arbeitsmarktchancen zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zu beurteilen. Bei besonders qualifizierten Tätigkeiten, für die erfahrungsgemäß nur eine verhältnismäßig geringe Anzahl an Stellen zur Verfügung steht (hier: im Hochschulbereich), erscheint allerdings die Anwendung großzügigerer Verweisungskriterien gerechtfertigt, dh, die Prüfung ist allgemein auf solche Tätigkeiten zu beziehen, die der Ausbildung und den Fähigkeiten des Arbeitnehmers entsprechen, und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung und die damit verbundene berufliche Stellung zu beschränken (OGH 4. 11. 2010, 8 ObA 59/10z).
2. Umstrittene Deutung einer Eingabe als Kündigungsanfechtungsklage

Hat der Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung eines Arbeitnehmers keine Stellungnahme abgegeben, setzt eine Kündigungsanfechtung voraus, dass der Arbeitnehmer die Kündigung innerhalb einer Woche nach deren Zugang (bzw seit 1. 1. 2011: innerhalb von 2 Wochen) beim Gericht mit Anfechtungsklage anficht. Im vorliegenden Fall wurde jedoch das Vorliegen einer rechtzeitigen Anfechtungsklage des Arbeitnehmers vom Obersten Gerichtshof verneint:
Der Arbeitnehmer erhob innerhalb der Anfechtungsfrist – die Kündigung war von ihm am 28. 3. 2008 übernommen worden – keine Klage, sondern ersuchte das Erstgericht mit Schreiben vom 4. 4. 2008 lediglich um „Rechtsbelehrung“ bezüglich einer ihn störenden Eintragung des Arbeitgebers in seinem Personalakt. Der Arbeitnehmer deponierte in seinem Schreiben, dass er bis 28. 4. 2008 urlaubsbedingt ortsabwesend sei, und verlieh der Hoffnung auf eine gütliche Klärung Ausdruck. Er brachte in seinem Schreiben jedenfalls nicht den unbedingten Willen zum Ausdruck, bereits hiermit eine Klage gegen die Kündigung zu erheben. Dieses Schreiben wurde nicht als Anfechtungsklage gegen die Kündigung, sondern – entsprechend der Diktion des Arbeitnehmers – als ein bloßes Ersuchen um Rechtsbelehrung qualifiziert. Erst am 26. 8. 2008 (und damit weit nach Ablauf der Anfechtungsfrist) gab der Arbeitnehmer beim Erstgericht das Klagebegehren auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses zu Protokoll (OGH 29. 9. 2010, 9 ObA 2/10z).
3. Anrechnung von anderweitigem Verdienst nach rechtsunwirksamer Kündigung

Hat ein Arbeitnehmer die Arbeitgeber-Kündigung angefochten, ist die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung durch das Erstgericht jedenfalls vorläufig bindend. Fordert der Arbeitgeber den Arbeitnehmer danach aber nicht zum Dienstantritt auf, weil er zuvor die Entscheidung des OGH abwarten will, und ist der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit bis zu seinem Wiederantritt des Dienstes bei anderen Arbeitgebern tätig, darf der Arbeitgeber das dabei tatsächlich verdiente Entgelt trotzdem auf die Ansprüche des Arbeitnehmers anrechnen (OGH 29. 9. 2010, 9 ObA 81/10t).
4. Eigenmächtige Urlaubsverlängerung – Entlassung

Bleibt die Filialleiterin eines Friseursalons über einen Zeitraum von einer Woche der Arbeit pflichtwidrig und schuldhaft fern, indem sie eigenmächtig (dh ohne Kontaktaufnahme mit ihrem Vorgesetzten, sondern nur nach Absprache mit ihren Arbeitskolleginnen) ihren Urlaub verlängert hat, stellt dies einen Entlassungsgrund dar. Auf die Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit und die durch das Versäumnis der Arbeitnehmerin eingetretenen betrieblichen Nachteile kommt es hier nicht mehr entscheidend an, sondern fällt wesentlich ins Gewicht, dass sich die Filialleiterin eigenmächtig und über einen derart langen Zeitraum der Arbeit in der von ihr zu leitenden Filiale entzogen hat (OLG Linz 26. 1. 2011, 12 Ra 103/10v).
5. Unwirksamer Verzicht auf Vordienstzeitenanrechnung

Ein Verzicht auf kollektivvertraglich festgelegte Ansprüche (hier: Anrechnung von bekannt gegebenen Vordienstzeiten für die Einstufung) ist als eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Sondervereinbarung unwirksam (OGH 21. 1. 2011, 9 ObA 2/11a).

Rechtsprechung 02/11

Gesetzesänderungen

Neues Gleichbehandlungsgesetz ab 1.3.2011

Das neue Gleichbehandlungsgesetz tritt mit 1.3.2011 in Kraft. Die Novelle sieht Maßnahmen zur Verbesserung der Einkommenstransparenz vor, insbesondere die Verpflichtung von Unternehmen bestimmter Größe, alle 2 Jahre eine Einkommensanalyse zu erstellen.

Im Folgenden werden die wichtigsten Änderungen nochmals zusammengefasst.

1. Verbesserung der Einkommenstransparenz

Es gibt nunmehr die Verpflichtung für Unternehmen einer bestimmten Größe, alle 2 Jahre einen Bericht zur Entgeltanalyse zu erstellen. Zur Einführung dieser Verpflichtung wurde ein Stufenplan entwickelt, der auf die Anzahl der Arbeitnehmer abstellt. So sind

. ab 1. 3. 2011 Unternehmen mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern verpflichtet, einen Einkommensbericht für 2010 zu erstellen – der Bericht für das Berichtsjahr 2010 ist bis spätestens 31. 7. 2011 zu übermitteln bzw aufzulegen;
. ab 2012 trifft diese Verpflichtung Unternehmen mit mehr als 500 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2011;
. ab 2013 Unternehmen mit mehr als 250 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2012 und
. ab 2014 Unternehmen mit mehr als 150 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2013.

Durch die gewählte Größe der Betriebe ist gewährleistet, dass keine Rückschlüsse auf Einzelpersonen möglich sind und somit den Bestimmungen des Datenschutzes Rechnung getragen wird. Die Berichte haben anzugeben, wie viele Männer und wie viele Frauen in einer kollektivvertraglichen Verwendungsgruppe eingereiht sind. Bestehen betriebliche Verwendungsgruppen, so ist diese Gliederung heranzuziehen. Sind die Verwendungsgruppen in Verwendungsgruppenjahre unterteilt, so ist die Anzahl der Frauen und der Männer auch in dieser Untergliederung auszuweisen. Weiters sind die arbeitszeitbereinigten Durchschnittseinkommen von Frauen und Männern in den jeweiligen kollektivvertraglichen bzw betrieblichen Verwendungsgruppen und – wenn vorhanden – Verwendungsgruppenjahren in den Einkommensbericht aufzunehmen. Heranzuziehen ist nicht das Grundgehalt oder der Grundlohn, sondern das Gesamtarbeitsentgelt, also einschließlich Zulagen, Remunerationen und Ähnliches mehr. Besteht kein kollektivvertragliches oder betriebliches Entlohnungsschema wie oben beschrieben, so sind Funktionsgruppen entsprechend der betrieblichen Tätigkeitsstruktur zu bilden. Das Arbeitsentgelt von Teilzeitbeschäftigten ist auf Vollzeitbeschäftigung und das von unterjährig Beschäftigten auf Jahresbeschäftigung hochzurechnen.
Zur Gewährleistung des Datenschutzes ist der Bericht in anonymisierter Form zu erstellen; Daten, die Rückschlüsse auf Einzelpersonen zulassen, sind nicht aufzunehmen.

Die Berichte sind alle 2 Jahre zu erstellen und dem Zentralbetriebsrat im ersten Quartal des Jahres, das auf das Berichtsjahr folgt, zu übermitteln, der darüber auch eine Beratung verlangen kann. Besteht im Unternehmen kein Zentralbetriebsrat, ist der Betriebsausschuss das zuständige Organ; ist in einem Betrieb kein Betriebsausschuss errichtet, so ist der Betriebsrat das zuständige Organ. In Unternehmen mit mehreren Betrieben sind alle in den Betrieben bestehenden Betriebsräte zu informieren. Besteht in einem Betrieb kein Organ der Arbeitnehmerschaft, ist der Bericht im Betrieb in einem allen Arbeitnehmern zugänglichen Raum aufzulegen und darauf in einer Betriebskundmachung hinzuweisen.
Der Anspruch auf Erstellung und Ausfolgung des Einkommensberichts kann gerichtlich innerhalb der 3-jährigen Verjährungsfrist geltend gemacht werden, wobei die Frist mit Ablauf des ersten Quartals des auf das Berichtsjahr folgenden Kalenderjahres zu laufen beginnt.

Die neuen Bestimmungen sehen für alle Informationsberechtigten eine Verschwiegenheitspflicht über den Inhalt des Einkommensberichtes vor. Der Betriebsrat ist jedoch befugt, innerhalb seines Mandates die Arbeitnehmer über die sie betreffenden Angelegenheiten zu informieren. Die Inanspruchnahme von externer Beratung durch die gesetzliche oder freiwillige Interessenvertretung oder andere befugte Einrichtungen wie die Gleichbehandlungsanwaltschaft seitens des Betriebsrates oder eines Arbeitnehmers, die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Gleichbehandlungsgesetz sowie die Einleitung eines Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission stellen keinen Verstoß gegen das Verschwiegenheitsgebot dar.  Eine Weitergabe von Informationen aus dem Einkommensbericht an die Anwaltschaft für Gleichbehandlung ist nur im Zusammenhang mit der Einleitung solcher Verfahren und nur insoweit zulässig, als es sich um für diese Verfahren konkret erforderliche Informationen handelt. Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht sind nicht nur arbeitsrechtlich sanktionierbar, sondern sind auf Antrag des Arbeitgebers von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu ? 360,- zu bestrafen. Der Strafantrag ist vom Arbeitgeber binnen 6 Wochen ab Kenntnis von dem Verstoß und der Person des Täters bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu stellen.

2. Angabe des Mindestlohns im Stelleninserat

Arbeitgeber oder private Arbeitsvermittler bzw mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Personen öffentlichen Rechts müssen ab 1.3.2011 in der Ausschreibung das „für den ausgeschriebenen Arbeitsplatz geltende kollektivvertragliche oder das durch Gesetz oder andere Normen der kollektiven Rechtsgestaltung [zB Satzung oder Mindestlohntarif] geltende Mindestentgelt anzugeben und auf die Bereitschaft zur Überzahlung hinzuweisen, wenn eine solche besteht“. Dasselbe gilt auch für Zulagen, von denen bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung bekannt ist, dass sie jedenfalls anfallen werden.
Verhandlungen über die Höhe der tatsächlichen Entlohnung sind davon nicht beeinträchtigt – soweit sie aufgrund sachlicher Kriterien, wie zB einschlägiger Zusatzausbildung und Berufserfahrung, erfolgen, die Entlohnung über dem kollektivvertraglichen Mindestniveau liegt und die Festsetzung nicht in diskriminierender Weise erfolgt. Die vorgesehenen Angaben in der Stellenausschreibung sollen als Orientierung für den Bewerber und als Verhandlungsbasis dienen.
Bei einem Verstoß gegen diese Anforderungen ist (auf Antrag eines Stellenwerbers oder der Gleichbehandlungsanwältin) beim ersten Verstoß eine Ermahnung durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde und im Wiederholungsfall die Verhängung einer Verwaltungsstrafe bis zu ? 360,- vorgesehen. Die Strafbestimmungen treten jedoch erst mit 1. 1. 2012 in Kraft.

Rechtsprechung

1. Informationsrechte des Betriebsrats

Eine Fluggesellschaft plante den Einsatz von sogenannten „Mystery Flyers“ zur Überprüfung der Servicequalität im Flugbetrieb. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass dabei nicht auszuschließen ist, dass durch die Erhebungen auch wirtschaftliche und soziale Interessen der Arbeitnehmer berührt werden können. Kommt der Arbeitgeber dem Auskunftsverlangen des Betriebsrates über nähere Informationen des Projekts trotz konkreter Nachfrage nicht entsprechend nach, so hat der Betriebsrat – so der Oberste Gerichtshof – die Möglichkeit, eine Klage beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht einzubringen und auf diese Weise sein Recht auf Information durchzusetzen (OGH 22. 10. 2010, 9 ObA 135/09g).
2. Psychische Erkrankung als Folge von Mobbing – Schmerzengeld

Bei einer Arbeitnehmerin traten durch Mobbing (Beschimpfungen und Abwertungen durch den Arbeitgeber) psychische Beeinträchtigungen mit Krankheitswert auf. Das Oberlandesgericht Graz entschied, dass der Arbeitnehmerin Schmerzengeld zusteht und zur Abgeltung dieser psychischen Schmerzen die üblichen Sätze für Schmerzperioden heranzuziehen seien. Konkret erhielt sie vom Arbeitgeber EUR 5.900 als Schmerzengeld (OLG Graz 6. 10. 2010, 7 Ra 53/10h).
3. Nachschieben von Diskriminierungstatbeständen nach Ablauf der Anfechtungsfrist

Das Nachschieben von Kündigungsanfechtungsgründen nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist generell unzulässig; dies gilt auch in Kündigungsanfechtungsverfahren nach dem Gleichbehandlungsgesetz. Wenn daher nach Ablauf der 14tägigen Anfechtungsfrist in der Klage nicht erwähnte Diskriminierungstatbestände „nachgeschoben“ werden, so ist dies nicht zulässig. Könnte die Klagefrist durch „leere“ Anfechtungen und das Nachtragen von Anfechtungsgründen bis zum Schluss des Verfahrens erster Instanz und bei nicht qualifizierter Vertretung auch noch im Berufungsverfahren gewahrt werden, so wäre die Anfechtungsfrist nahezu gegenstandslos.
Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitnehmer in seiner Klage lediglich eine Diskriminierung aufgrund seines Alters, nicht aber auch aufgrund seiner ethnischen Zugehörigkeit und Religion geltend gemacht. Der Arbeitnehmer hatte zwar auch behauptet, dass es immer wieder fremdenfeindliche Anspielungen gegeben habe, dies aber ausschließlich im Zusammenhang mit seinen erhobenen Mobbingvorwürfen.
Die erstmals in einer mündlichen Verhandlung vorgebrachten Behauptungen zur Diskriminierung aufgrund seiner Herkunft sowie seines Glaubensbekenntnisses sind daher außerhalb der 14-tägigen Frist erfolgt, weshalb sie im Verfahren nicht berücksichtigt werden konnten. (OLG Linz 23. 11. 2010, 11 Ra 99/10y).
4. Austrittserklärung eines Lehrlings ohne Unterschrift

Die Erklärung eines Lehrlings, das Lehrverhältnis vorzeitig aus wichtigem Grund aufzulösen, muss bei sonstiger Unwirksamkeit vom Lehrling unterfertigt werden. Bei minderjährigen Lehrlingen bedarf die Erklärung überdies der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Dem gesetzlichen Vertreter des minderjährigen Lehrlings kommt aber kein eigenständiges Recht zu, das Lehrverhältnis vorzeitig aufzulösen. Eine allein von den Eltern des Lehrlings unterschriebene Lösungserklärung kann somit das Lehrverhältnis nicht wirksam auflösen (OGH 22. 9. 2010, 8 ObA 63/09m).
5. Weiterbeschäftigung eines Lehrlings nach Auflösung des Lehrvertrags

Wird ein Lehrling nach der vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses weiterhin im Unternehmen als Lehrling beschäftigt und nur zu solchen Tätigkeiten herangezogen, wie sie dem Berufsbild eines Lehrlings im entsprechenden Lehrberuf entsprechen, richtet sich sein Entgeltanspruch nach der im Kollektivvertrag vorgesehenen Lehrlingsentschädigung (und nicht nach dem kollektivvertraglichen Hilfsarbeiterlohn) (OLG Graz 24. 11. 2010, 7 Ra 77/10p).
6. Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit

Nimmt der Vorsitzende eines arbeitsrechtlichen Senats mit einem Zeugen telefonisch Kontakt auf und befragt ihn am Telefon zum Sachverhalt, anstatt ihn in der Verhandlung zu vernehmen, stellt dies zwar einen Verfahrensverstoß dar, der jedoch nicht so schwerwiegend ist, um deshalb die Objektivität des Richters mit Grund anzuzweifeln. Im konkreten legte der Vorsitzende nämlich darüber einen Aktenvermerk an, woraus das eindeutige Motiv erkennbar war, die objektive Sachlage auf kurzem Weg abzuklären und nicht in unsachlicher Weise eine Partei zu bevorzugen.
Ebenso können die beruflichen Kontakte des Vorsitzenden zum Rechtsvertreter der beklagten Partei im Rahmen eines von ihm herausgegebenen juristischen Handbuchs für sich allein noch keine Befangenheit begründen (OGH 22. 6. 2010, 10 ObS 83/10v).
7. Zugang von Kündigungsschreiben im Urlaub

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung; sie wird daher erst dann wirksam, wenn sie dem Erklärungsempfänger zugegangen ist. Die Erklärung geht mit jenem Zeitpunkt zu, mit dem unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme der Erklärung zu rechnen ist. Derjenige, der eine Kündigung ausspricht, trägt regelmäßig das Risiko für deren ordnungsgemäßen Zugang. Kann die Kündigung wegen etwa urlaubsbedingter Ortsabwesenheit nicht zugestellt werden, so wird sie abgesehen von Fällen einer Zugangsfiktion wegen Zugangsvereitelung nicht wirksam.
Im vorliegenden Fall wusste der Arbeitgeber, dass die Arbeitnehmerin ab 4. 8. 2008 Urlaub konsumierte und sich für 3 Wochen nicht an ihrem Wohnort aufhielt. Von einer Zustellungsvereitelung wider Treu und Glauben durch die Arbeitnehmerin kann hier keine Rede sein. Der Zugang des Kündigungsschreibens ist daher nicht zu fingieren, sondern mit dem Zeitpunkt anzusetzen, zu dem ihr das Schriftstück tatsächlich zugekommen ist. Erst mit dem Zugang (hier am 26. 8. 2008) waren die Voraussetzungen für den Beginn der Kündigungsfrist gegeben (OGH 3. 9. 2010, 9 ObA 73/10s).
8. Wegfall des Arbeitsplatzes – Kündigung betriebsbedingt

Ist das Hauptaufgabengebiet eines Arbeitnehmers (hier: die „Fahrzeugaufbereitung“) zur Gänze weggefallen, was auch zur Kündigung zweier weiterer Mitarbeiter geführt hat, und müssen die vom gekündigten Arbeitnehmer in einem nur untergeordneten Umfang verrichteten, fallweise anfallenden Hilfsarbeiten nun von den verbliebenen Mechanikern und Fachhelfern mit übernommen werden, sodass im Unternehmen keine Einsatzmöglichkeit mehr für den Arbeitnehmer besteht, ist die Kündigung durch „betriebliche Erfordernisse“ begründet. Daher ist diese Kündigung trotz der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig (OGH 29. 9. 2010, 9 ObA 86/10b).
9. Unzulässige Vereinbarung eines späteren Lohnzahlungstermins

Die Zahlung des Entgelts an Angestellte darf anstatt in 2 Teilbeträgen für den Schluss eines jeden Kalendermonats vereinbart werden. Diese Bestimmung hat einseitig zwingenden Charakter, dh, durch Arbeitsvertrag können nur frühere, aber keine späteren Fälligkeiten festgelegt werden. Vereinbarungen, die eine spätere Fälligkeit als das Monatsende für das fortlaufende Gehalt vorsehen, sind unzulässig und deshalb nichtig (OLG Linz 15. 11. 2010, 12 Ra 88/10p).
10. Rückforderung zu viel bezahlter Jahresremuneration

Ein Arbeitgeber bezahlten seinem Arbeitnehmer irrtümlich zu viel Arbeitsentgelt (hier: eine falsch berechnete Jahresremuneration). Der Arbeitnehmer ist nur dann nicht zur Rückzahlung verpflichtet, wenn er die betreffende Leistung bereits verbraucht hat und sowohl im Zeitpunkt des Empfangs als auch noch im Moment des Verbrauchs gutgläubig war. Da im Zweifel von der Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers auszugehen ist, hat der Arbeitgeber eine allfällige Unredlichkeit des Arbeitnehmers zu beweisen, wobei es für den Ausschluss des guten Glaubens genügt, wenn der Arbeitnehmer bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit des ihm ausbezahlten Betrags auch nur zweifeln musste (OLG Innsbruck 17. 3. 2010, 13 Ra 8/10i).
11. Rückforderung von Lohnkosten als Ausbildungskosten

Auch nach der gesetzlichen Normierung der Voraussetzungen für die Rückforderung von Ausbildungskosten kommt ein Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers für das während der Ausbildung fortgezahlte Entgelt (neben der Rückforderung der anteiligen Kosten der Ausbildung selbst) nur dann in Betracht, wenn eine entsprechende Vereinbarung vorliegt und der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von seinen üblichen betrieblichen Aufgaben gänzlich freigestellt war. Ob der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet war, sich der Ausbildung zu unterziehen, ist nicht entscheidend. Es ist jedoch nicht zulässig, die Höhe des Erstattungsbetrages mit einem Pauschalbetrag festzulegen, von dem begrifflich nicht feststeht, dass er den tatsächlich aufgewendeten Kosten entspricht (hier: „Lohnnebenkostenpauschale von 25 %“ zusätzlich zum fortgezahlten Bruttoentgelt) (OGH 22. 9. 2010, 8 ObA 70/09s).

Rechtsprechung 01/11

Neue Gesetze

Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes

Das vorliegende Gesetz sieht eine Reihe von Regelungen vor, die eine Modernisierung der Mitbestimmung der Belegschaft zum Ziel haben. Weiters wurden ein neuer Betriebsvereinbarungstatbestand betreffend die Einführung von leistungsbezogenen Prämien und Entgelten sowie Änderungen bei der Kündigungsanfechtung gesetzlich verankert.

Im Folgenden werden die wesentlichen Änderungen nochmals zusammengefasst:

1. Modernisierung der Mitbestimmung
Folgende Änderungen sind als wesentlich hervorzuheben:
. Für die Enthebung des Wahlvorstandes für die Betriebsratswahl wird das bisher erforderliche Anwesenheitsquorum von mindestens der Hälfte auf ein Drittel der stimmberechtigten Arbeitnehmer gesenkt.
. Herabsetzung des Wahlalters für das passive Wahlrecht zum Betriebsrat auf das vollendete 18. Lebensjahr (bisher 19. Lebensjahr).
. Einführung einer Rechtsgrundlage, die im Umlaufweg gefasste Betriebsratsbeschlüsse für zulässig erklärt; der schriftlichen Stimmabgabe gleichgesetzt werden die fernmündliche Stimmabgabe oder vergleichbare Formen der Beschlussfassung, etwa die Stimmabgabe per E-Mail. Weiters wird eine Pflicht des BR-Vorsitzenden zur Dokumentation der Beschlussfassung festgeschrieben.
. Präzisierung der wirtschaftlichen Informationsrechte des BR sowie seines Informationsrechtes im Fall von Betriebsänderungen.
. Erweiterung der Definition der jugendlichen Arbeitnehmer: Neben Arbeitnehmern, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sollen künftig auch Lehrlinge bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres als jugendliche Arbeitnehmer iSd ArbVG gelten.

2. Betriebsvereinbarungen
Die Einführung von leistungsbezogenen Prämien und Entgelten (bisher: zwingende Mitbestimmung) bildet nunmehr den Tatbestand einer fakultativen Betriebsvereinbarung.

3. Änderungen bei der Kündigungsanfechtung
Die vorgesehene Frist für die Verständigung des Betriebsrates von der Kündigungsabsicht beträgt 1 Woche (bisher: 5 Arbeitstage). Damit sollen vor allem Streitfälle über die Frage, wann ein Arbeitstag im Betrieb vorliegt, vermieden werden. Die dem Arbeitnehmer für die Anfechtung von Kündigungen offenstehende Frist wird von 1 auf 2 Wochen verlängert. Dadurch sollen die Chancen für eine außergerichtliche Einigung verbessert und vorbeugende Klagseinbringungen vermieden werden. Die Frist für die Anfechtung durch den Betriebsrat hingegen bleibt mit einer Woche unverändert. Die Verlängerung der Frist für die Anfechtung von Kündigungen gilt für Kündigungen, die nach dem 31. 12. 2010 zugehen. In einer neuen Bestimmung wird bestimmt, dass die Einbringung der Anfechtungsklage durch den Arbeitnehmer binnen offener Frist auch dann als rechtzeitig gilt, wenn der Arbeitnehmer die Klage bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingebracht hat. Dadurch soll vermieden werden, dass der Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Anfechtung einer Kündigung wegen eines bloßen Formalfehlers verliert, der aus der Unkenntnis über die betriebliche Struktur resultiert.

5. Inkrafttreten
Die Änderungen treten mit 1. 1. 2011 in Kraft, die Änderungen im Zusammenhang mit der Europäischen Betriebsverfassung jedoch erst mit 6. 6. 2011.
Kollektivvertrag Handelsangestellte
Die kollektivvertraglichen Mindestgehälter für die Handelsangestellten werden ab 1. 1. 2011 gestaffelt angehoben:
. um 2,3 % Mindestgehälter bis ? 1.500,-,
. um 2,1 % Mindestgehälter von ? 1.501,- bis ? 1.800,- und
. um 2 % Mindestgehälter ab ? 1.801,-.
. Eine gesonderte Anhebung erfolgt bei den niedrigsten Gehaltsstufen, sodass sich ein Mindestgehalt von ? 1.300,- ergibt.
. Die Lehrlingsentschädigungen steigen um 2,3 %.
Bestehende Überzahlungen bleiben centgenau aufrecht.

Im Rahmenrecht werden die Verfallsbestimmungen erweitert:
. Werden vom Arbeitgeber die laufenden Arbeitszeitaufzeichnungen nicht geführt oder vorgelegt, so verfallen die Ansprüche – sofern sie nicht dem Grund nach schriftlich geltend gemacht wurden – wie bisher grundsätzlich nach Ablauf von 6 Monaten nach Fälligkeit.
. Die Verfallsfrist beträgt aber 12 Monate, wenn die Arbeitszeitaufzeichnungen nicht geführt, in wesentlichen Teilen nicht geführt oder nicht vorgelegt werden und wegen des Umfangs des Betriebes diese Aufzeichnungen vom Arbeitgeber üblicherweise nicht überwiegend persönlich geführt werden und die Arbeitnehmer nicht in diese Aufzeichnungen Einsicht nehmen können.

Rechtsprechung

1. Kollektivvertrag Rechtsanwälte

Der Kollektivvertrag für Angestellte in Rechtsanwaltskanzleien Wien schreibt vor, dass Kündigungen schriftlich mittels eingeschriebenen Briefs erfolgen müssen. Außerdem enthält diese Bestimmung mit der Wendung „bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit“ eine eindeutige Rechtsfolgenanordnung für den Fall der Missachtung des Formgebots. Das Schriftformerfordernis stellt somit eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigungserklärung dar. Der beklagte Rechtsanwalt kann sich daher im vorliegenden Fall nicht auf eine mündliche Kündigung der Arbeitnehmerin und auch nicht darauf berufen, das Schriftlichkeitsgebot nur aufgrund eines minderen Grads des Versehens nicht gekannt zu haben (OGH 3. 9. 2010, 9 ObA 73/10s).
2. Kein Günstigkeitsprinzip bei vereinbartem Kollektivvertrag

Wird zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung eines bestimmten Kollektivvertrages auf das Dienstverhältnis vereinbart, können im Dienstvertrag einzelne Punkte abweichend vom Kollektivvertrag geregelt werden, auch wenn diese Sonderregelungen für den Arbeitnehmer ungünstiger sind. Das Günstigkeitsprinzip ist in diesem Fall nicht anwendbar und es dürfen die Mindeststandards des (vereinbarten) Kollektivvertrages auch unterschritten werden. Eine vom Kollektivvertrag abweichende, für den Dienstnehmer ungünstigere Verfallsbestimmung im Dienstvertrag ist somit ebenso zulässig wie die Vereinbarung einer unter dem Taggeld des Kollektivvertrages liegenden Aufwandsentschädigung für Dienstreisen (OLG Wien 27. 1. 2010, 9 Ra 113/09t).

Rechtsprechung 09/10

Änderung des Behinderteneinstellungsgesetz (BGBl I 2010/81)

Nach der bisherigen Rechtslage erfolgt die Einschätzung des Grades der Behinderung durch ärztliche Sachverständige unter Zugrundelegung von Verordnungen, die mehr als 40 Jahre alt sind. Damals dienten die Regelungen vor allem der Ermittlung der Minderung der Erwerbsfähigkeit von Kriegsopfern und entsprechen daher bei weitem nicht mehr dem Stand der medizinischen Wissenschaft. Daher hat der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eine neue Einschätzungsverordnung erlassen, mit der nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung getroffen werden. Diese neue Verordnung tritt – wie auch die vorliegenden Gesetzesänderungen – mit 1. 9. 2010 in Kraft. Bei Anträgen auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, die ab dem 1. 9. 2010 beim Bundessozialamt eingebracht werden, hat somit die Einschätzung des Grades der Behinderung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der neuen Einschätzungsverordnung zu erfolgen.
Grundlage der Einschätzung ist wie bisher die medizinische Beurteilung der funktionellen Einschränkungen in körperlicher, geistiger, psychischer Hinsicht oder im Bereich der Sinneswahrnehmung. Die Anlage zur Einschätzungsverordnung enthält die näheren Kriterien für die Durchführung der Einschätzung des Grades der Behinderung durch die ärztlichen Sachverständigen.

Neue Rechtsprechung

1. Konventionalstrafe: Aufrechnung mit Entgeltansprüchen

Ein Arbeitgeber vereinbarte mit seinem Angestellten für den Fall eines unberechtigten vorzeitigen Austritts im Dienstvertrag eine Konventionalstrafe. Eine derartige Konventionalstrafe steht aber – so der Oberste Gerichtshof – in keinem rechtlichen Zusammenhang mit dem Entgeltanspruch des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber ist daher auch nicht berechtigt, mit dieser Schadenersatzforderung (auf Bezahlung der Konventionalstrafe) gegen den der Exekution entzogenen Teil der Entgeltforderung des Arbeitnehmers aufzurechnen (OGH 29. 10. 2009, 9 ObA 50/09g).
2. Konventionalstrafe für Verstoß gegen Geheimnisschutzklausel

Eine Geheimhaltungsvereinbarung über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ist keine Konkurrenzklausel und unterliegt nicht deren Beschränkungen. Ebenso wie das Verbot der Abwerbung von Beschäftigten hindert auch eine Verpflichtung zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse den Arbeitnehmer nicht an einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Geschäftszweig seines bisherigen Arbeitgebers.  Im vorliegenden Fall hat sich die bei einem Arbeitskräfteüberlasser in der Kundenbetreuung tätige Arbeitnehmerin „zur Verschwiegenheit über die betrieblichen und geschäftlichen Angelegenheiten des Arbeitgebers sowie des Beschäftigerbetriebes für die Dauer des Dienstverhältnisses und der Überlassung und auch darüber hinaus“ vertraglich verpflichtet. Für den Fall des Zuwiderhandelns wurde eine Konventionalstrafe in der Höhe von sechs Bruttomonatsentgelten inklusive anteiliger Sonderzahlungen vereinbart. Im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung ist das dem Beschäftigerbetrieb verrechnete Entgelt für die Arbeitskräfteüberlassung bestimmter Arbeitnehmer als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren. Hat die Arbeitnehmerin nur wenige Tage nach dem Ausscheiden aus dem Unternehmen ihres bisherigen Arbeitgebers und dem Eintritt in ein Konkurrenzunternehmen ein Angebot an einen Kunden ihres ehemaligen Arbeitgebers zu einer Arbeitskräfteüberlassung unter ausdrücklicher Übernahme des Preises ihres ehemaligen Arbeitgebers gelegt, hat sie durch diese Verwendung der Überlassungspreise ihres ehemaligen Arbeitgebers bei ihrer Anbotslegung gegen ihre Verschwiegenheitsverpflichtung verstoßen. Somit erweist sich sowohl das diesbezügliche Unterlassungsbegehren, als auch der Anspruch ihres ehemaligen Arbeitgebers auf die vereinbarte Vertragsstrafe als berechtigt. So wie sämtliche Konventionalstrafen unterliegt jedoch auch eine Konventionalstrafe im Falle der Verletzung der Geheimnisschutzklausel dem richterlichen Mäßigungsrecht und das Gericht kann die Höhe der Strafe daher senken (OLG Wien 16. 9. 2009, 10 Ra 43/09f). Bei der Mäßigung der Vertragsstrafe sind vor allem die Verhältnismäßigkeit der Strafe, die wirtschaftlichen und/oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen (OLG Wien 27. 11. 2009, 9 Ra 71/09s).
3. Besteuerung einer Vergleichssumme

Die Parteien eines Gerichtsverfahrens hatten folgenden Vergleich geschlossen: „Der Arbeitgeber bezahlt dem Arbeitnehmer ? 50.000,- brutto an gesetzlicher bzw freiwilliger Abfertigung.“
Der nunmehr klagende Arbeitgeber erstellte eine Abrechnung und ermittelte einen Nettobetrag von ? 30.793,75, den er irrtümlicherweise einmal direkt an den nun beklagten Arbeitnehmer und einmal an dessen Rechtsanwalt zur Auszahlung brachte. Als der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Rückzahlung aufforderte, überwies dieser nur einen Teilbetrag und behielt ? 19.355,55 mit der Begründung ein, dass der Arbeitgeber das Einkommensteuergesetz unrichtig ausgelegt habe. Mit der vorliegenden Klage forderte der Arbeitgeber auch diesen Restbetrag ein.
Das Arbeits- und Sozialgericht Wien entschied, dass bei einem Bruttovergleich die Abgabenbelastung zur Gänze zulasten des Arbeitnehmers geht. Der Arbeitgeber schuldet den vereinbarten Bruttobetrag und kann aus der Art der Versteuerung keinen Vorteil für sich gewinnen. Die Rückerstattung einer zu Unrecht einbehaltenen Lohnsteuer ist beim Finanzamt innerhalb einer fünfjährigen Frist jederzeit möglich, somit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keinen unmittelbaren Schaden zugefügt: Liegt ein Irrtum des Arbeitgebers vor, erhält der Arbeitnehmer die Überzahlung vom Finanzamt refundiert; erfolgte die Abrechnung rechtsrichtig, so erfüllte der Arbeitgeber damit lediglich die Verpflichtung des Arbeitnehmers und ist dieser im Vermögen nicht geschädigt. Der Arbeitnehmer hatte daher den noch aushaftenden Betrag von ? 19.355,55 zurückzuzahlen (ASG Wien 5. 5. 2010, 34 Cga 159/09i).
4. Kündigungstermin nach dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellte

Der Kollektivvertrag für die Handelsangestellten enthält eine Einschränkung, dass die Kündigung eines Dienstverhältnisses durch den Arbeitgeber nur zum Quartalsende möglich ist, wenn das „Arbeitsverhältnis der tatsächlichen kaufmännischen Tätigkeit“ im gleichen Betrieb länger als fünf Jahre gedauert hat. Dies gilt aber – so der Oberste Gerichtshof – nicht auch für Dienstverhältnisse, die die Verrichtung höherer, nicht kaufmännischer Dienste bzw von Kanzleidiensten zum Gegenstand haben (OGH 18. 2. 2010, 8 ObA 74/09d, berichtigt OGH 1. 7. 2010, 8 ObA 74/09d).
5. Geltendmachung von Reisekosten

Nach dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellten müssen Ansprüche auf Reisekosten vom Arbeitnehmer spätestens innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung der Dienstreise bzw der vereinbarten oder aufgetragenen Vorlage des Fahrtenbuches bei sonstigem Verfall beim Arbeitgeber durch Rechnungslegung bzw Vorlage des Fahrtenbuches geltend gemacht werden.
Das bloße Ausfüllen eines mit „Tätigkeitsbericht und Fahrtenbuch“ betitelten Blattes, ohne auch die auf der Rückseite vorgegebene „Spesenabrechnung“ auszufüllen, ist nicht als Geltendmachung des Anspruchs auf Reiseaufwandsentschädigung im Sinne der genannten Bestimmung zu werten, wenn mit dem vom Arbeitnehmer ausgefüllten Blatt „Tätigkeitsbericht und Fahrtenbuch“ primär die Arbeitzeiten des Arbeitnehmers und die gesamt gefahrenen Kilometer erhoben wurden, wohingegen die gesonderte Geltendmachung von Taggeldern (und anderen Reiseaufwandsentschädigungen) auf der vom Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nicht ausgefüllten Rückseite („Spesenabrechnung“) ausdrücklich vorgesehen war (OLG Wien 16. 12. 2009, 8 Ra 74/09z).

Rechtsprechung 04/10

1. Unzulässige Abgeltung Überstunden

Nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes ist es zulässig, durch ein den kollektivvertraglichen Mindestlohn übersteigendes laufendes Entgelt die Sonderzahlungen abzugelten. Allerdings ist eine einzelvertragliche Vereinbarung unwirksam, wonach mit der Überzahlung über den kollektivvertraglichen Mindestlohn auch der Anspruch eines Dienstnehmers auf Einrechnung der regelmäßig geleisteten Überstunden in Nichtleistungszeiten (Urlaub, Krankenstand und Feiertag) abgegolten werden soll. Eine solche Regelung kann Dienstnehmer nämlich – so der Verwaltungsgerichtshof – dazu verleiten, Urlaube und Arbeitsruhe nicht in Anspruch zu nehmen und Krankheiten nicht ausreichend auszuheilen, um nicht eine Einkommenseinbuße hinnehmen zu müssen (VwGH 13. 5. 2009, 2006/08/0226).
2. Austrittsrecht bei drohender Insolvenz

Das „ungebührliche Vorenthalten von Entgelt“ stellt einen wichtigen Grund dar, der den Dienstnehmer zum vorzeitigen Austritt mit sofortiger Wirkung aus dem Dienstverhältnis berechtigt. Für die Beurteilung, ob das Vorenthalten des Entgelts ungebührlich ist, ist allein auf den Zeitpunkt der Austrittserklärung und nicht auf spätere Entwicklungen abzustellen. Gibt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern den Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit bekannt, hängt es von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, ob einem Arbeitnehmer in dieser Situation ein weiterer Verbleib im Arbeitsverhältnis zumutbar ist. Dass nach dem Austritt des Arbeitnehmers der Ausgleich bzw Konkurs über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet wird, ist für die Frage der Berechtigung des Austritts daher ohne unmittelbare Bedeutung (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 87/08x).
3. Unfall bei privater Verrichtung auf Dienstreise

Private, dem persönlichen Lebensbereich zuzuzählende Verrichtungen, wie zB Schlafen, Essen, Waschen oder das Wechseln der persönlichen Wäsche, sind grundsätzlich auch auf dienstlichen Reisen nicht versichert. Kommt daher ein Dienstnehmer auf einer Dienstreise im Hotelzimmer zu Sturz, nachdem er seine Toilettetasche im Badezimmer abgelegt hatte, ist dies der persönlichen, nicht versicherungsgeschützten Lebenssphäre zuzurechnen. Wurde der Unfall auch nicht durch besondere Gefahrenmomente im Bereich des Hotelzimmers (mit-)verursacht, liegt kein geschützter Arbeitsunfall vor (OGH 10. 11. 2009, 10 ObS 129/09g).
4. Verstoß gegen Kollektivvertrag – Unterlassungsklage des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist mangels Aktivlegitimation nicht berechtigt, im eigenen Namen Ansprüche der Arbeitnehmer (hier: Recht auf Einhaltung der kollektivvertraglich geregelten Mindestruhezeiten) mit einer Unterlassungsklage gegen den Arbeitgeber geltend zu machen. Zur gerichtlichen Geltendmachung von Individualansprüche von Arbeitnehmern steht dem Betriebsrat nur ein Feststellungsverfahren (gerichtet auf Feststellung, dass ein bestimmtes Verhalten des Arbeitgebers dem Kollektivvertrag widerspricht) offen (OGH 15. 12. 2009, 9 ObA 112/09z).
5. Abgabe eines belastenden Anerkenntnisses unter Druck

Hat ein Mitarbeiter einer Supermarktfiliale entgegen den im Unternehmen geltenden Personalrichtlinien mehrfach Waren ohne vorherige Bezahlung konsumiert und die Bezahlung mit Zustimmung des Filialleiters erst am Abend oder am nächsten Arbeitstag nachgeholt, rechtfertigt dieses Verhalten noch keine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Auch wenn der Arbeitnehmer ein Gesprächsprotokoll einer
Befragung durch den Arbeitgeber und Berufsdetektive unterfertigt, womit er einen von ihm verursachten Schaden durch die widerrechtliche Konsumation von Waren akzeptiert, kann dies nicht als Anerkenntnis einer Verfehlung gewertet werden, die eine Entlassung und einen Schadenersatzanspruch des Arbeitgebers zu begründen vermöchte, wenn der Arbeitnehmer bei dem Gespräch unter Druck gesetzt wurde (OLG Wien 20. 5. 2009, 10 Ra 147/08y).
6. Streit über Gehaltserhöhung – Entlassung unberechtigt

Besteht zwischen Arbeitnehmer und Geschäftsführer ein Missverständnis hinsichtlich einer möglichen Gehaltserhöhung nach Absolvieren einer Einarbeitungsphase und kommt es diesbezüglich zu einem lauten Streitgespräch, das darin gipfelt, dass sich beide Parteien gegenseitig anschreien, ohne aber dabei beleidigend zu werden, ist darin noch kein Entlassungsgrund zu sehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Erhöhung der Lautstärke des Streitgesprächs vom Vertreter des Arbeitgebers ausgeht, sodass dieser maßgeblich zur Entwicklung des Streitgesprächs beigetragen hat (OLG Wien 28. 10. 2009, 7 Ra 118/09p).
7. Umwandlung einer Entlassung in Dienstgeberkündigung

Den Parteien des Arbeitsvertrages steht es grundsätzlich frei, eine Beendigungsart einvernehmlich in eine andere umzuwandeln. Ob und inwieweit eine derartige „Umwandlung“ auch mehrmals möglich ist, ist mangels spezieller rechtlicher Schranken im Rahmen der allgemeinen Grenzen der Zulässigkeit und Wirksamkeit von Vereinbarungen zu beurteilen.

Im vorliegenden Fall haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine ausgesprochene Entlassung zunächst in eine einvernehmliche Auflösung und dann in eine Arbeitgeberkündigung umgewandelt, um die Abfertigungsansprüche des Arbeitnehmers gegen die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu wahren. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes sind diese Vereinbarungen nur dann sittenwidrig, wenn die Entlassung berechtigt erfolgt ist. Konnte hingegen der Arbeitgeber die Entlassung auf keinen wichtigen Grund stützen, war die einvernehmliche Änderung des Beendigungsgrundes zulässig und besteht der Abfertigungsanspruch zu Recht (OGH 27. 8. 2009, 8 ObA 42/09y).
8. Kein Wahlrecht zur Betriebsratswahl nach Ablauf der Kündigungsfrist

Da eine Kündigung das Dienstverhältnis trotz gerichtlicher Anfechtung durch den Arbeitnehmer grundsätzlich mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet (es sei denn, die Kündigungsanfechtung war bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgreich), steht dem Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist weder das aktive noch das passive Wahlrecht für den Betriebsrat zu. Damit kann aber der gekündigte Arbeitnehmer, der ein Antreten bei der anstehenden Betriebsratswahl beabsichtigt, auch nicht durch ein Betretungsverbot für das Betriebsgelände an der Ausübung arbeitsverfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte gehindert sein, deren Durchsetzung durch eine einstweilige Verfügung zu sichern wäre (OLG Wien 8. 10. 2009, 7 Ra 111/09h).
9. Hinweis auf Beendigungsart in Dienstzeugnis unzulässig

Ein Dienstzeugnis darf keine – auch nicht indirekte – Angaben enthalten, die objektiv geeignet wären, dem Arbeitnehmer die Erlangung einer neuen Dienststelle zu erschweren. Daraus folgt, dass der Hinweis auf die Art der Lösung des Dienstverhältnisses (hier: Arbeitnehmerkündigung) vom Arbeitgeber grundsätzlich zu unterlassen ist, es sei denn, der Arbeitnehmer besteht ausdrücklich auf einer Erwähnung (OLG Wien 26. 11. 2009, 10 Ra 85/09g).
10. Schadenersatzanspruch bei verspäteter Ausstellung eines Dienstzeugnisses

Stellt ein Arbeitgeber das vom Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses verlangte Dienstzeugnis erheblich verspätet aus (hier: nach rund 7 Monaten), besteht grundsätzlich ein Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers, für dessen Geltendmachung die erleichterten Beweislastregeln des Anscheinsbeweises gelten. Da die verspätete Ausstellung eines Dienstzeugnisses typischerweise dazu führen kann, dass ein Arbeitnehmer keinen neuen Arbeitsplatz findet, hat der Arbeitgeber den Nachweis zu erbringen, dass die verspätete Ausstellung des Dienstzeugnisses im konkreten Fall keinen Einfluss auf die Arbeitsplatzchancen des Arbeitnehmers gehabt hat (OLG Wien 16. 12. 2009, 8 Ra 60/09s).
11. Kollektivvertragswechsel bei Betriebsübergang

Im Falle eines Kollektivvertragswechsels ist eine fragmentarische Weitergeltung des früheren Kollektivvertrages für Bereiche, die im neuen Kollektivvertrag nicht geregelt sind, zu verneinen. Somit ist auch im Falle eines Kollektivvertragswechsels kraft Betriebsübergangs eine vollständige Ablösung des Veräußererkollektivvertrags durch den Erwerberkollektivvertrag anzunehmen.

Der Umstand, dass die kollektivvertragliche Grundlage für den Bezug einer Betriebspension durch Wechsel in einen anderen Kollektivvertrag wegfällt, führt nicht dazu, dass damit ein Individualanspruch der Arbeitnehmer entsteht (OGH 26. 1. 2010, 9 ObA 123/09t).

Rechtsprechung 03/10

1. Entlohnung von Arbeitsbereitschaft

Unter Arbeitsbereitschaft versteht man Zeiten, während derer sich der Arbeitnehmer an einer bestimmten Stelle zur jederzeitigen Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat. Dabei handelt es sich um Überstunden „minderer Art“, die grundsätzlich auch geringer entlohnt werden dürfen. Bei Überschreitung der Normalarbeitszeit muss nicht notwendig, ohne Rücksicht auf das Ausmaß der erbrachten vertragsmäßigen Arbeitsleistung, Überstundenentgelt zustehen (OGH 4.8.2009, 9 ObA 99/08m).
2. Geltendmachung eines Provisionsanspruchs

Die Vertragsparteien eines Falles, den der Oberste Gerichthof zu entscheiden hatte, hatten im Dienstvertrag eine Klausel vereinbart, wonach der Arbeitnehmer seine Ansprüche bei sonstigem Verfall innerhalb von 3 Monaten ab Fälligkeit schriftlich und ziffernmäßig bestimmt beim Arbeitgeber geltend zu machen hat. Die Formulierung, wonach die Ansprüche „ziffernmäßig bestimmt“ geltend zu machen sind, kann nicht Selbstzweck sein, sondern soll dem Arbeitgeber lediglich Kenntnis davon verschaffen, welche Ansprüche der Arbeitnehmer in welcher Höhe ihm gegenüber geltend machen will. Wenn ein Arbeitnehmer seine Provisionsansprüche mit der Übermittlung einer Aufstellung geltend macht, in der die einzelnen Geschäftsfälle sowie der darauf jeweils entfallende Nettoumsatz ziffernmäßig angeführt waren, wurde dies vom Obersten Gerichtshof als ausreichende Geltendmachung gesehen. Ausgehend vom vereinbarten Provisionssatz (hier: 10 %) war dem Arbeitgeber die ziffernmäßige Höhe der geforderten Provision nämlich „mit einem Blick“ erkennbar (OGH 29. 9. 2009, 8 ObA 50/09z).
3. Anzeige eines verantwortlichen Beauftragten an unzuständiges Arbeitsinspektorat

Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften wird erst dann rechtswirksam, wenn beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Auch wenn ein an sich unzuständiges Arbeitsinspektorat verpflichtet ist, die Meldung an das zuständige Arbeitsinspektorat weiterzuleiten, trägt der Arbeitgeber die nachteiligen Folgen (dh dass kein verantwortlicher Beauftragter als bestellt gilt, der die Haftung statt des handelsrechtlichen Organs übernimmt), falls die Weiterleitung unterbleibt (VwGH 11.9.2009, 2008/02/0168).
4. Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem

Die Verantwortung für die konkrete Einhaltung von arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen durch die Arbeitnehmer trifft den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber darf trotz entsprechender Schulung der Arbeitnehmer und Bereitstellung der notwendigen Ausrüstungen nicht berechtigt darauf vertrauen, dass die Arbeitnehmer die Arbeitnehmerschutzvorschriften einhalten. Gerade für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften hat ein entsprechendes Kontrollsystem (regelmäßige Kontrollen durch Vorgesetzte samt weitreichende Berichtspflichten, etc) Platz zu greifen (VwGH 5.8.2009, 2008/02/0127).
5. Heimlicher“ Betriebsübergang nicht möglich

Beim Betriebsübergang kommt es auf den Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit an. Ob eine wirtschaftliche Einheit als „Übergangsobjekt“ ihre Identität bewahrt (hat), wird anhand der Weiterführung oder Wiederaufnahme der bisherigen oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit, der Übernahme von materiellen und/oder immateriellen Betriebsmitteln, der Übernahme wesentlicher Arbeitnehmer und der Übernahme von Kunden im Sinne eines beweglichen Systems geprüft. Als Übertragungsvorgang kommen alle Akte in Betracht, durch die unternehmerische Dispositionsbefugnisse faktisch von einem Verantwortlichen auf einen anderen übergehen.
Entscheidend ist der Inhaberwechsel. Die Eintrittsautomatik (dh Eintritt des Betriebserwerbers in die bestehenden Dienstverhältnisse) kann nämlich nur dann Platz greifen, wenn es zum Wechsel von einem Inhaber zu einem anderen kommt. Erforderlich ist daher, dass eine natürliche oder juristische Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und gegenüber den im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern als Arbeitgeber auftritt, ausscheidet und eine andere solche Person in den Betrieb eintritt. Dementsprechend kommt es entscheidend darauf an, dass sich in der tatsächlichen Arbeitgeberstellung etwas ändert.
Damit in Einklang gilt ein Betriebsübergang erst dann als vollzogen, wenn die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb und damit die Arbeitgeberfunktionen auf den neuen Inhaber übergegangen sind.
Werden aber – wie im vorliegenden Fall – allenfalls schon bestehende Pläne über die Fortführung des wirtschaftlich angeschlagenen Unternehmens gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern geheim gehalten und werden diese weder von der Existenz eines neuen Betriebsinhabers noch von einer Betriebsübernahme informiert, so tritt ein neuer Inhaber eben gerade nicht in der erforderlichen Weise in Erscheinung. Es kann bei einer solchen Sachlage demnach nicht von einem Übergang der wesentlichen Arbeitgeberfunktionen gesprochen werden (OLG Wien 15. 5. 2009, 9 Ra 15/09f).
6. Informationspflichten beim Betriebsübergang

Besteht in einem Unternehmen oder Betrieb keine Arbeitnehmervertretung (zB Betriebsrat), so hat der Veräußerer oder der Erwerber die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Vorhinein über
. 1. den Zeitpunkt bzw den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
. 2. den Grund des Übergangs,
. 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer sowie
. 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen
schriftlich zu informieren. Diese Information kann auch durch Aushang an einer geeigneten, für den Arbeitnehmer leicht zugänglichen Stelle im Unternehmen oder Betrieb erfolgen.
Die Erfüllung dieser Informationspflicht ist insbesondere für den Fristenlauf in Hinblick auf das Widerspruchsrecht und das Kündigungsrecht relevant. Aus der Verletzung des Schriftlichkeitsgebots können nach dem AVRAG jedoch keine gesonderten finanziellen Ansprüche abgeleitet werden (OLG Wien 17. 9. 2009, 7 Ra 38/09y).
7. Zulässiger Unverbindlichkeitsvorbehalt bezüglich Sonderzahlungen

Besteht für das Arbeitsverhältnis kein Kollektivvertrag, ist ein Unverbindlichkeitsvorbehalt hinsichtlich der Sonderzahlungen zulässig, nach dem diese freiwillig gewährt werden, dh ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bzw ohne Einräumung eines Anspruchs auf eine zukünftige Leistungserbringung.
Von einem Unverbindlichkeitsvorbehalt, der das Entstehen eines Rechtsanspruchs verhindert, ist ein Widerrufsvorbehalt zu unterscheiden, der einen Anspruch des Arbeitnehmers voraussetzt, der durch einen möglichen späteren Widerruf wieder vernichtet werden soll; Unverbindlichkeits- und Widerrufsvorbehalt stehen somit zueinander in Widerspruch.
Wird nun in einer Vertragsbestimmung ein Unverbindlichkeitsvorbehalt mit einem Widerrufsvorbehalt kombiniert, ist diese Bestimmung auslegungsbedürftig; bei der Auslegung sind dabei der Gesamtzusammenhang der Vereinbarung sowie die konkreten Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden, zu berücksichtigen (hier: wirksame Vereinbarung der Unverbindlichkeit der Sonderzahlungen, weil dem Arbeitnehmer klar sein musste, dass es dem Arbeitgeber nicht um die Schaffung der Möglichkeit eines künftigen Widerrufs ging, sondern um die Legitimierung der bereits erfolgten Kürzungen durch die Klarstellung, dass gar kein Anspruch auf Sonderzahlungen besteht) (OGH 24.2.2009, 9 ObA 113/08w).
8. Schadenersatzansprüche wegen Mobbing von kollektivvertraglicher Verfallsklausel erfasst

Ein Kollektivvertrag sah vor, dass alle Ansprüche aus dem Dienstverhältnis von einer kollektivvertraglichen Verfallsklausel erfasst sein sollen. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass dieser Verfallsbestimmung auch Schadenersatzansprüche, die auf die Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gestützt werden (zB wegen Mobbinghandlungen des Vorgesetzten) unterliegen (OGH 4.8.2009, 9 ObA 86/08z).
9. Unterschied zwischen nicht erhobenem Widerspruch und Zustimmung zu Kündigung

Die Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Betriebsrat gegen die Kündigung eines Arbeitnehmers hat lediglich zur Folge, dass der Betriebsrat diese nicht selbst anfechten kann.
Davon unterscheiden sich die Rechtsfolgen einer ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung, die dem Arbeitnehmer die Möglichkeit der Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nimmt (OGH 18. 6. 2009, 8 ObA 25/09y).
10. Keine Motivkündigung nach Entlassungsanfechtung bei Vorliegen anderer Gründe

Ein Unternehmen kündigte einen Arbeitnehmer. Dieser hatte 3 Jahre zuvor eine ausgesprochene Entlassung angefochten und das Verfahren gewonnen. Anlass für die Kündigung war aber nicht die Anfechtungsklage des Arbeitnehmers vor 3 Jahren bzw ein weiteres Verfahren (Klage auf rückständiges Entgelt), sondern vielmehr die wirtschaftliche Situation des Unternehmens, der hohe Verdienst des Arbeitnehmers im Vergleich zu anderen Mitarbeitern, das Scheitern der Verhandlungen über eine einvernehmliche Auflösung, persönliche Differenzen bezüglich Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers sowie die Beeinträchtigung des Betriebsklimas durch die ablehnende Haltung anderer Mitarbeiter gegenüber dem Arbeitnehmer. Daher verneinte der Oberste Gerichtshof das Vorliegen einer (unwirksamen) Motivkündigung (OGH 18. 6. 2009, 8 ObA 25/09y).