Rechtsprechung 02/10

- Dr. Alexandra Knell

1. Verjährung bei zweckverfehlenden Arbeitsleistungen

Ansprüche aus zweckverfehlenden Arbeitsleistungen unterliegen der 3-jährigen Verjährungszeit. Die Verjährungsfrist beginnt nicht erst dann zu laufen, wenn die Erfüllung der Zusage oder Erwartung objektiv schlechthin unmöglich wurde, sondern schon dann, wenn objektiv hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass mit der Erfüllung der Zusage oder Erwartung nicht mehr gerechnet werden kann.

Bei vergeblicher Erwartung einer Zuwendung von Todes wegen beginnt die 3-jährige Verjährungszeit für den Anspruch auf Entgelt daher im Allgemeinen mit dem Tag zu laufen, an dem der Leistende im Abhandlungsverfahren vom Inhalt der letztwilligen Verfügung, die seine Erwartungen zunichte macht, Kenntnis erlangt.

Im vorliegenden Fall begehrte die Klägerin zunächst von der Verlassenschaft nach ihrer verstorbenen Mutter und zuletzt von ihrem Bruder als Alleinerben die Abgeltung ihrer zu Lebzeiten für die Erblasserin erbrachten Leistungen, wofür ihr eine Liegenschaft zugesagt worden sei; diese sei entgegen ihrer Erwartung letztwillig dem Beklagten (Bruder) vermacht worden. Im Erbrechtsstreit hatte die Klägerin das Testament angefochten, ist aber mit ihrer Klage unterlegen. Strittig war nunmehr, ob die erst nach Rechtskraft des abweisenden Urteils im Erbrechtsprozess erhobene Klage gegen den Erben verspätet eingebracht wurde.

Der Oberste Gerichtshof entschied, dass die Verjährung bereits mit der Bekanntgabe des Testaments in der Verlassenschaftsverhandlung und nicht erst mit der Rechtskraft des Urteils im Erbrechtsstreit zu laufen begonnen hat (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 102/09d).
2. Verjährung von Entgeltansprüchen bei Informationsmängeln

In der Verletzung der Entgeltzahlungspflicht allein kann noch kein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Fürsorgepflicht liegen. Es muss vielmehr ein besonderer Umstand dazutreten, der den Vorwurf rechtfertigt, der Arbeitgeber habe in vorwerfbarer Weise – über den Verzug mit den geschuldeten Entgeltzahlungen (hier: Zulagen) hinaus – die vermögensrechtlichen Interessen der Arbeitnehmer verletzt (OGH 29. 10. 2009, 9 ObA 20/09w).
3. Rechtsmissbräuchliche Verweigerung des Urlaubsverbrauchs während Dienstfreistellung

Hat ein vom Dienst freigestellter Arbeitnehmer trotz des Umstandes, dass er im Rahmen der mehrjährigen Dienstfreistellung (hier: 4,5 Jahre) seine Zeit für Urlaubszwecke nutzen konnte, das mehrfache klare Anbot des Arbeitgebers zum Abschluss von Urlaubsvereinbarungen ausgeschlagen, ist dies insgesamt als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Dem Arbeitnehmer steht daher kein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für den nicht verbrauchten und nicht verjährten Urlaub zu (OGH 30. 7. 2009, 8 ObA 81/08g).
4. Altersteilzeit: Keine Ersatzleistung für in Freizeitphase entstehenden Urlaubsanspruch

Wird zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Altersteilzeit in Form des Blockzeitmodells vereinbart, entsteht auch in den in der Freizeitphase liegenden Zeiträumen des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß. Dieser wird jedoch durch den tatsächlichen Urlaubsverbrauch in der Arbeitsphase bereits konsumiert, sodass bei einem Verbrauch des gesamten bis zum Ende der Arbeitsphase entstehenden Urlaubs kein offener, nicht verbrauchter Urlaub verbleibt, für den die Arbeitnehmerin Anspruch auf Urlaubsersatzleistung geltend machen könnte (OGH 29. 9. 2009, 8 ObA 23/09d).

Rechtsprechung 01/10

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

1. Ausgleichstaxe nach dem Behinderteneinstellungsgesetz für 2010

Die Höhe der nach dem Behinderteneinstellungsgesetz zu entrichtenden Ausgleichstaxe beträgt für das Kalenderjahr 2010 monatlich ? 223,- für jede einzelne begünstigt behinderte Person, die zu beschäftigen wäre (2009: ? 220,-).

2. Ausländerbeschäftigung – Höchstzahlen für 2010

Kundmachung des Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Bundeshöchstzahl 2010. Die zulässige Gesamtzahl der unselbstständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer für das Jahr 2010 beträgt 290.948.
Zur Sicherung der Bundeshöchstzahl werden durch Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz Landeshöchstzahlen für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 2010 festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 2010).

Die Landeshöchstzahlen betragen für
Burgenland 3.100
Kärnten 7.000
Niederösterreich 27.600
Oberösterreich 28.500
Salzburg 15.000
Steiermark 11.600
Tirol 16.000
Vorarlberg 10.500
Wien 66.000

Rechtsprechung

1. Ersatzanspruch des Betriebsrats für vom Arbeitgeber nicht bereitgestellte Sacherfordernisse

Kommt der Arbeitgeber seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nach, dem Betriebsrat bestimmte Sacherfordernisse unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, besteht ein Ersatzanspruch gegen den Arbeitgeber, wenn sich der Betriebsrat die entsprechenden Sacherfordernisse eigenständig besorgt. Dieser Ersatzanspruch kommt aber nicht dem Betriebsrat, sondern dem Betriebsratsfonds zu, sodass der Betriebsrat zur gerichtlichen Geltendmachung des getätigten Aufwandes nicht aktiv klagslegitimiert ist.
Im Übrigen kann ein solcher Ersatzanspruch nur dort in Betracht kommen, wo die geforderte „Sachleistung“ mit dem vom Betriebsratsfonds gemachten Aufwand ident ist (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 175/08p).
2. Rückgriffsanspruch des Arbeitgebers gegen schädigenden Arbeitnehmer

Hat ein Arbeitgeber im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer oder aufgrund eines rechtskräftigen Urteils einem Dritten den Schaden ersetzt, den sein Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Dienstleistungen dem Dritten zugefügt hat, hat er grundsätzlich einen Rückgriffsanspruch gegen den Arbeitnehmer. Eine Ersatzleistung des Arbeitgebers ohne Einverständnis mit dem Arbeitnehmer bzw ohne rechtskräftiges Urteil schließt den Rückgriffsanspruch gegen den Arbeitnehmer überhaupt aus. Die bloße Kenntnis des Arbeitnehmers vom Schaden reicht ebenso wenig aus wie eine Leistung aufgrund eines außergerichtlichen Vergleichs oder die Unterwerfung des Arbeitgebers unter eine vom geschädigten Vertragspartner geltend gemachte Aufrechnung. Leistet der Arbeitgeber derart „freiwillig“ und ohne Einverständnis des Arbeitnehmers, so besteht auch dann kein Rückgriffsanspruch, wenn nachträglich ein rechtskräftiges Urteil gegen den Arbeitgeber ergeht (OLG Wien 28. 5. 2009, 7 Ra 58/09i).
3. Unterlassung der Gefahrenunterweisung nicht immer grob fahrlässig

Wird ein Arbeitsunfall durch den Arbeitgeber oder einen ihm Gleichgestellten (gesetzlichen oder bevollmächtigten Vertreter des Unternehmers bzw Aufseher im Betrieb) vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit verursacht, hat der Arbeitgeber den Trägern der Sozialversicherung alle nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu gewährenden Leistungen zu ersetzen.
Liegen bestimmte Gefahren für den Arbeitnehmer auf der Hand, fällt der Umstand nicht ins Gewicht, dass keine regelmäßigen Unterweisungen erfolgten. Dass der besondere Hinweis auf eine Gefahr, die dem Arbeitnehmer ohnehin bekannt war, im Rahmen einer Unterweisung unterlassen wurde, hat nicht zur Folge, dass mit dem Eintritt eines Unfalls geradezu gerechnet werden musste. Für grobe Fahrlässigkeit ist es erforderlich, dass es als wahrscheinlich angesehen wird, dass die Unterlassung einer Maßnahme zu einem Unfall der einschlägigen Art führen werde. Es muss anzunehmen sein, dass im Falle der Durchführung der unterlassenen Maßnahme der Unfall unterblieben wäre (OLG Wien 17. 4. 2009, 9 Ra 32/09f).
4. Beidseitiges Verschulden an Entlassung

Trifft an der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses (hier: Entlassung) beide Teile ein Verschulden, hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt. Diese Bestimmung ist dann anzuwenden, wenn zum Verschulden des Empfängers der Auflösungserklärung ein Verschulden des anderen Teils hinzutritt, das ersteres in einem anderen Licht erscheinen, aber immerhin noch bestehen lässt. Die Rechtsfigur des Mitverschuldens eröffnet dem Gericht im Wege des Verschuldensausgleichs die Möglichkeit, alle Nuancen der zu einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses führenden Geschehnisse nach Maßgabe der beiderseitigen Verschuldensanteile zu berücksichtigen.
Die Mitverschuldensregel ist grundsätzlich nur bei berechtigter vorzeitiger Auflösung anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob der Erklärende Arbeitgeber oder Arbeitnehmer ist. Das Gericht kann daher einem Arbeitnehmer bei einem mitwirkenden Verschulden des Arbeitgebers Kündigungsentschädigung, sonstigen Schadenersatz, Abfertigung und Urlaubsersatzleistung zusprechen (OLG Wien 23. 2. 2009, 8 Ra 107/08a)

5. Entlassung nach Gewaltandrohung gegen Arbeitgeber

Die Ankündigung eines Arbeitnehmers, er werde den Arbeitgeber und dessen im Betrieb tätigen Sohn zusammenschlagen, bringt ein hohes Maß an Geringschätzung gegenüber dem Arbeitgeber und dessen Sohn zum Ausdruck und verwirklicht den Entlassungsgrund der Ehrenbeleidigung. Dass der Arbeitnehmer seine Ankündigung nicht wahrmachen wollte, ändert daran nichts. Die Eignung des Verhaltens des Arbeitnehmers, die Autorität und das Ansehen des Arbeitgebers und seines Sohns im Betrieb herabzusetzen und dadurch das Ehrgefühl der Betroffenen zu verletzen, kann nicht zweifelhaft sein.
Berücksichtigt man überdies, dass der Arbeitnehmer einige Tage vorher gegenüber dem Sohn des Arbeitgebers die Hand zum Schlag erhob und damit – egal ob in der Absicht zuzuschlagen oder nicht – die Bereitschaft zu Tätlichkeiten zumindest andeutete, durfte der Arbeitgeber die „Ankündigungen“ des Arbeitnehmers schon deshalb mit der Entlassung beantworten, um sich und seinen Sohn vor weiteren vergleichbaren Attacken zu bewahren (OGH 2. 6. 2009, 9 ObA 51/09d).

Rechtsprechung 10/09

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung
Entscheidungen zum Austritt

1. Berechtigter Austritt nach Beleidigung durch Vorgesetzte

Einer Kellnerin wurde von ihrer Vorgesetzten und dem Geschäftsführer des Restaurants (in dem sie beschäftigt war) mehrfach unterstellt, sie hätte ein außereheliches Verhältnis mit einem der Stammkunden und man könne auch ein Bordell eröffnen, „wenn dies nötig sei“. Diese groben Beleidigungen der Dienstnehmerin rechtfertigen – so das Oberlandesgericht Wien – eine sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Arbeitnehmerin ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (OLG Wien 24. 4. 2009, 7 Ra 10/09f).
2. Austritt durch schlüssige Willenserklärung

Bei der Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung ist wegen der besonderen Rechtsfolgen, die damit verbunden sind, ein strenger Maßstab an das konkludente Verhalten des Arbeitnehmers anzulegen. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist daher größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren.

Dieser Rechtsprechung Rechnung tragend, bejahte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall das Verhalten des Arbeitnehmers als schlüssigen vorzeitigen Austritt: Der Arbeitnehmer packte seine im Büro befindlichen persönlichen Sachen zusammen, gab die Schlüssel zurück und erbrachte fortan keine Leistungen mehr für das Unternehmen (OGH 29. 4. 2009, 9 ObA 32/09k).
3. Kein Austritt durch bloßes Nichterscheinen zur Arbeit

Ein Arbeitnehmer wurde vom Arbeitgeber gekündigt und arbeitete daraufhin an diesem Tag nicht weiter. Auch an den folgenden Tagen erschien er nicht zur Arbeit. Dieses Verhalten allein rechtfertigt für sich allein – so das Oberlandesgericht Wien – noch nicht die Annahme eines vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers, insbesondere wenn dieser nach Ausspruch der Kündigung dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass er wegen schon längerer Zeit bestehender körperlicher Beschwerden einen Arzt aufsuchen wird (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 130/08h).
4. Verfall von Lohnansprüchen bei mehreren aneinanderfolgenden Dienstverhältnissen

Zwischen einem Arbeitgeber und einem als Koch beschäftigten Arbeitnehmer wurde mehrmals nach Beendigung eines unbefristeten Dienstverhältnisses durch Arbeitgeberkündigung nach wenigen Wochen wieder ein neues unbefristetes Dienstverhältnis eingegangen. Die Vertragsparteien gingen bei jeder Beendigung davon aus, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder im Betrieb des Arbeitgebers arbeiten würde. In diesem Fall unterliegen die Lohnansprüche aus den einzelnen Dienstverhältnissen jeweils der Verfallsbestimmung anwendbaren Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe.

Danach verfallen Lohnansprüche, wenn sie nicht 4 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer selbst oder dem Betriebsrat oder der Gewerkschaft beim Arbeitgeber oder dessen Stellvertreter schriftlich geltend gemacht werden. Der Kollektivvertrag spricht lediglich von der „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ und unterscheidet nicht zwischen einer bloßen Beendigung und einer endgültigen Beendigung, nach der die Parteien nicht mehr davon ausgehen, jemals wieder ein neues Dienstverhältnis zu begründen.

Aus der Feststellung, dass beide Parteien bei jeder Beendigung davon ausgegangen sind, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder beim Arbeitgeber arbeiten würde, ist weder eine Wiedereinstellungsvereinbarung zwischen den Parteien noch eine Wiedereinstellungszusage des Arbeitgebers abzuleiten. Auch kann daraus kein rechtswirksamer Verzicht auf die Geltendmachung der kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen durch den Arbeitgeber abgeleitet werden (OLG Wien 24. 4. 2009, 10 Ra 163/08a).
5. Verhältnis von Arbeitsvertrag zu Kollektivvertrag

Das Verhältnis zwischen den verschiedenartigen Rechtsquellen des Arbeitsrechts bestimmt sich grundsätzlich nach dem Günstigkeitsprinzip. Das bedeutet zusammengefasst, dass eine nachgeordnete Rechtsquelle im Verhältnis zu einer übergeordneten Rechtsquelle nur insoweit gültig ist, als ihre Inhalte für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten geregelt werden, die durch die höherrangige Norm nicht betroffen sind. Entgeltliche Vereinbarungen im Arbeitsvertrag sind daher so lange zulässig und wirksam, als sie kollektivvertragliche Mindestregelungen nicht unterschreiten.

Wird bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses im Rahmen eines Sozialplans einzelvertraglich unter anderem auch vereinbart, dass alle kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses berücksichtigt werden, kann dies nicht durch eine davon abweichende nachfolgende kollektivvertraglich vereinbarte Ausnahmebestimmung zu einer generellen Gehaltserhöhung (Ausnahme jener Arbeitnehmer von der kollektivvertraglichen Gehaltserhöhung, die ihr Dienstverhältnis entsprechend den Vereinbarungen im Sozialplan einvernehmlich auflösen) wieder zurückgenommen werden.

Dass der Kollektivvertrag mit den entsprechenden Gehaltserhöhungen erst nach dem Ende des Dienstverhältnisses des Arbeitnehmers vereinbart und kundgemacht wurde, aber rückwirkend zu einem davor liegenden Zeitpunkt in Kraft trat, ändert nichts an der Wirksamkeit der einzelvertraglichen Zusage, die eine uneingeschränkte Berücksichtigung aller kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Endes des Dienstverhältnisses vorsieht. (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 17/09t).
6. Diebstahl von zwei gefüllten Brötchen – Entlassung

Eine für die Betreuung eines Buffets verantwortliche Arbeitnehmerin nahm noch vor Dienstschluss Lebensmittel im Wert von rund Euro 3,- an sich, ohne die Ware entsprechend den klaren Direktiven des Arbeitgebers für den Einkauf von Produkten zum Eigenbedarf sofort zu bezahlen. Danach versuchte sie nach einem entsprechenden Vorhalt durch den Kaufhausdetektiv auch noch, den Diebstahl gegenüber ihrer Vorgesetzten zu vertuschen. Dieses Verhalten rechtfertigt – so das Oberlandesgericht Wien – selbst bei bisherigem jahrelangen Wohlverhalten der Arbeitnehmerin die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 32/09y).
7. Unberechtigte Entlassung nach bloß angekündigter Arbeitsverweigerung

Die bloße Ankündigung einer Pflichtverletzung rechtfertigt grundsätzlich noch keine Entlassung. In der Regel wird nämlich der Ankündigung schon das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit fehlen, das aber selbst bei begangener Pflichtenvernachlässigung vorausgesetzt ist. Wenn allerdings der Arbeitnehmer nach den Umständen des Falles keinen Zweifel daran lässt, dass er die Arbeitszeiten nicht einhalten bzw die ihm aufgetragene Tätigkeit nicht ausführen werde, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen mit der Entlassung nicht so lange zuwarten, bis der Arbeitnehmer seine Ankündigung wahr macht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).

Im vorliegenden Fall kam es zwischen der Geschäftsführerin eines Busunternehmens und deren im Betrieb angestelltem Ehemann zu einer familienrechtlichen Streitigkeit. Im Zuge dessen drohte der Ehemann der Geschäftsführerin, eine für die nächste Woche geplante Bustour nicht durchzuführen. In diesem Zusammenhang äußerte auch die nunmehr entlassene Arbeitnehmerin, die zugleich Geliebte des Ehemannes der Geschäftsführerin war (was dieser bekannt war), dass auch sie „ab Montag in Krankenstand gehen“ werde. Berücksichtigt man nun im vorliegenden Fall, dass die Arbeitnehmerin wie ein Familienmitglied in das Unternehmen eingebunden war, dass sie über viele Jahre unbeanstandet ihre Arbeitsleistungen erbracht und Arbeitsleistungen bislang nie ungerechtfertigt verweigert hat, reicht die in einer aus persönlichen Gründen der Beteiligten emotionalen Situation erfolgte Androhung, in Krankenstand zu gehen (die offensichtlich erfolgte, um ihren Lebensgefährten zu unterstützen), für die Annahme einer beharrlichen Dienstverweigerung noch nicht aus.

Auch wenn dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, abzuwarten, ob die Arbeitnehmerin jetzt zur Arbeit erscheint oder nicht, wäre doch zumindest – auch in Hinblick auf die jahrelange Zusammenarbeit – eine Ermahnung notwendig gewesen. Dann hätte im Fall einer andauernden Arbeitsverweigerung allenfalls von einer beharrlichen Willensbildung in Richtung Arbeitsverweigerung gesprochen werden können. Die Entlassung erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).
8. Einrechnung gesetzlicher Pensionsleistungen in Betriebspension

Die in Betriebsvereinbarungen über betriebliche Pensionsleistungen typischerweise enthaltenen Bestimmungen über die Einrechnung der Sozialversicherungspension in die als Gesamtpension gewährte Betriebspension verstößt grundsätzlich weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten. Dabei dürfen auch fiktive Versorgungsleistungen eingerechnet werden, wenn zB ein möglicher Pensionsanspruch vom Arbeitnehmer nicht beantragt wird. Stehen dem Arbeitnehmer mehrere Pensionsarten zur Inanspruchnahme zur Auswahl (hier: Korridorpension, vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer und Alterspension), ist er zwar grundsätzlich in der Wahl zwischen den gesetzlichen Leistungen frei, aus dem Zweck der Einrechnungsregelung und aus dem Gedanken eines gerechten Ausgleichs der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ergibt sich aber, dass die vereinbarte Einrechnung bei mehreren alternativ infrage kommenden gesetzlichen Leistungen auf die frühestmögliche Leistung abstellt (hier: die Korridorpension). Unterlässt folglich ein Arbeitnehmer die Beantragung der Korridorpension, kann der Arbeitgeber die fiktive Korridorpension auf die Betriebspension anrechnen (OGH 1. 4. 2009, 9 ObA 10/09z).

Rechtsprechung 09/09

- Dr. Alexandra Knell

Arbeitsmarktpaket 2009

1. Neuregelung der Altersteilzeit

Die Altersteilzeit wird mit folgenden Eckpunkten neu geregelt:
. Das Mindestzugangsalter bleibt im Jahr 2010 (wie im Jahr 2009) unverändert für Frauen bei 53 Jahren und für Männer bei 58 Jahren (danach erfolgt eine schrittweise Anhebung jährlich um ein halbes Jahr bis 55/60 Jahre).
. Die Freizeitphase im Rahmen von Blockzeitvereinbarungen kann wie bisher nicht mehr als 2,5 Jahre betragen.
. Die kontinuierliche Arbeitszeitreduktion, die eine rasche Verminderung der Arbeitskapazität bewirkt, wird gegenüber Blockzeitregelungen, die zunächst unverminderte Vollarbeit und erst später Freizeit vorsehen, begünstigt, indem die Ersatzrate bei kontinuierlicher Altersteilzeit generell mit 90 % des zusätzlichen Aufwandes und bei geblockter Altersteilzeit generell mit 55 % festgesetzt wird.
. Die Auszahlung des Altersteilzeitgeldes hat in monatlichen Teilbeträgen in gleicher Höhe unter anteiliger Berücksichtigung der steuerlich begünstigten Sonderzahlungen zu erfolgen. Lohnerhöhungen sind durch Anpassung der monatlichen Teilbeträge zu berücksichtigen. Kollektivvertragliche Lohnerhöhungen sind ab 2010 entsprechend dem Tariflohnindex zu berücksichtigen. Darüber hinausgehende Lohnerhöhungen sind nach entsprechender Mitteilung zu berücksichtigen, sofern der Unterschied zwischen dem tatsächlichen Lohn und dem der Altersteilzeitgeldberechnung zugrunde gelegten indexierten Lohn mehr als ? 20,- monatlich beträgt.
. Die Voraussetzung einer Ersatzkrafteinstellung für den Anspruch auf Altersteilzeitgeld entfällt.
. Künftig kann Altersteilzeitgeld auch für jene Teilzeitbeschäftigten gewährt werden, deren Arbeitszeit zwar weniger als 80 %, jedoch zumindest 60 % der Normalarbeitszeit beträgt.
. Zeiträume einer Kurzarbeit sind bei der Beurteilung der Voraussetzungen für das Altersteilzeitgeld und des Entgelts wie Zeiträume mit Normalarbeitszeit zu betrachten.
. Ein (nicht geltend gemachter) Anspruch auf Korridorpension steht dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld für die Dauer von längstens einem Jahr nicht entgegen.
Die Neuregelungen treten mit 1.9.2009 in Kraft und gelten für Ansprüche auf Altersteilzeitgeld aufgrund von Vereinbarungen, deren Laufzeit nach dem 31.8.2009 beginnt. Die Heranziehung des Tariflohnindex gilt ab 2010 auch für alte Altersteilzeitvereinbarungen.

2. Änderungen bei der Bildungskarenz

Bisher konnte eine Bildungskarenz erst ab dem 2. Arbeitsjahr zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart werden. Seit 1.8.2009 ist für die Vereinbarung von Bildungskarenz nur mehr das Vorliegen einer ununterbrochenen Mindestbeschäftigungsdauer von 6 Monaten notwendig.
Die Mindestdauer der Bildungskarenz wurde von 3 Monaten auf 2 Monate herabgesetzt.
Die Neuregelung ist mit 1. 8. 2009 in Kraft getreten und bis Ende 2011 befristet.

3. Änderungen bei der Kurzarbeit

Unter der Voraussetzung, dass bis spätestens Ende 2010 eine Beihilfe gewährt wurde, ist neben der Verlängerung des Gewährungszeitraumes der Beihilfe auf maximal 24 Monate auch eine befristete Erhöhung der Kurzarbeitsbeihilfe vorgesehen: Ab dem 7. Monat der Kurzarbeit oder Kurzarbeit mit Qualifizierung erhöht sich für die restliche Dauer der Beihilfengewährung die Beihilfe um den aufgrund der Wahrung der unverkürzten Bemessungsgrundlage erhöhten Aufwand der Arbeitgeber für Sozialversicherungsbeiträge.
Diese Maßnahmen sind bereits mit 1. 7. 2009 in Kraft getreten und bis Ende 2012 befristet.

4. Änderungen im Beitragsrecht

. Entfall des Arbeitslosenversicherungsbeitrages für ältere Arbeitnehmer:
Zur Finanzierung der zahlreichen arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen wird ab 1. 9. 2009 (und befristet bis Ende 2013) die Altersgrenze für die Tragung des Arbeitslosenversicherungsbeitrages älterer Arbeitnehmer aus Mitteln der Arbeitslosenversicherung um ein Jahr verschoben. Somit sind ab diesem Zeitpunkt Personen beitragsbefreit, die das 58. Lebensjahr vollendet haben oder das 57. Lebensjahr vor dem 1. 9. 2009 vollendet haben.
. Entfall des Bonus/Malus-Modells:
Mit 1. 9. 2009 entfällt das Bonus/Malus-Modell, das einen Bonus für den Dienstgeber bei Einstellung (Entfall des Dienstgeberanteils des Arbeitslosenversicherungsbeitrages) bzw einen Malus (einmaliger Sonderbeitrag) bei Freisetzung von Arbeitnehmern nach Vollendung des 50. Lebensjahres vorgesehen hat.
Das Bonus/Malus-Modell ist somit erstmals auf Einstellungen und Freisetzungen älterer Arbeitnehmer nach Ablauf des 31. 8. 2009 nicht mehr anzuwenden.
. Aussetzung einer allfälligen Anhebung des Nachtschwerarbeits-Beitrages bis Ende 2012
. Verlängerung der Übergangsregelung zur Finanzierung des Sachbereichs Schlechtwetterregelung in der Bauwirtschaft um weitere 2 Jahre (bis 2011) durch Zahlung eines jährlichen Pauschalbetrages in Höhe von 2,5 Mio ? aus der Gebarung der Arbeitsmarktpolitik.

Voraussichtliche Sozialversicherungswerte 2010
Die wichtigsten veränderlichen Werte für das Jahr 2010 werden voraussichtlich betragen:

Werte 2009 voraussichtliche Werte 2010
Aufwertungszahl 1,025 1,024
Geringfügigkeitsgrenze täglich ? 27,47 ? 28,13
Geringfügigkeitsgrenzemonatlich ? 357,74 ? 366,33
Dienstgeberabgabe:Grenzwert für Pauschbetrag ? 536,61 ? 549,50
Höchstbeitragsgrundlagetäglich ? 134,00 ? 137,00
Höchstbeitragsgrundlagemonatlich ? 4.020,00 ? 4.110,00
Höchstbeitragsgrundlage(jährlich) für Sonderzahlungen (für echte und freie DN) ? 8.040,00 ? 8.220,00
Höchstbeitragsgrundlagemonatlich für freie Dienstnehmer ohne Sonderzahlung ? 4.690,00 ? 4.795,00
Die Veröffentlichung im BGBl bleibt abzuwarten.

Rechtsprechung

1. Aufbau eines Konkurrenzunternehmens

Ein Außendienstmitarbeiter trat unter fremdem Namen in geschäftlichen Kontakt zu den Lieferanten seines Arbeitgebers und setzte Vorbereitungshandlungen für die Gründung eines eigenen Unternehmens im selben Geschäftszweig wie das Unternehmen seines Arbeitgebers. Dieses Verhalten rechtfertigte – so der Oberste Gerichtshof – eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 16.12.2008, 8 ObA 83/08a).
2. Prüfung der Interessenbeeinträchtigung durch Kündigung

Bei der Frage, ob durch den mit einer Kündigung verbundenen Einkommensentfall wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden und die Kündigung somit sozial ungerechtfertigt ist, ist nur auf die wesentlichen Lebenshaltungskosten, nicht aber auf Luxusaufwendungen abzustellen. Bezieht der Arbeitnehmer Mieteinnahmen aus einer Liegenschaft in Höhe von rund ? 90.000,- jährlich, die er in ein weiteres, ausschließlich als Wertanlage angeschafftes Haus investiert, ist dies als „Luxusaufwendung“ zu qualifizieren, sodass die investierten Gelder bei der Prüfung der wirtschaftlichen und sozialen Lage des Arbeitnehmers entsprechend zu berücksichtigen sind (OGH 1.4.2009, 9 ObA 30/09s).
3. Keine Anfechtung einer zumutbaren Änderungskündigung

Bei der Lösung der Frage, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, muss vorerst ohne Rücksicht auf andere Anfechtungsvoraussetzungen und ohne Koppelung mit anderen Tatbeständen oder Tatbestandsmerkmalen geprüft werden, ob durch sie wesentliche Interessen des betroffenen Arbeitnehmers beeinträchtigt werden. Für diese Umstände ist der anfechtende Arbeitnehmer behauptungs- und beweispflichtig. Gelingt dem Arbeitnehmer der ihm obliegende Nachweis einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung nicht, ist das Klagebegehren abzuweisen, ohne dass es einer Prüfung der weiteren Anfechtungsvoraussetzungen bedarf.
Schlägt der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers zur Annahme eines Ersatzarbeitsplatzes trotz Androhung von Konsequenzen aus, obwohl ihm die geplante Änderung der Arbeits- oder Entgeltbedingungen zumutbar ist (hier: Wechsel eines Hotelportiers vom Nacht- auf den Tagdienst unter Beibehaltung sämtlicher für den Nachtdienst gewährter Zulagen), scheitert eine – auf Sozialwidrigkeit gestützte – Anfechtung der daraufhin vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung. In diesem Fall liegt in der Kündigung wegen der Nichtannahme des Angebots eines Ersatzarbeitsplatzes keine soziale Beeinträchtigung (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 153/08s).

Rechtsprechung 06/09

- Dr. Alexandra Knell

Neuerliche Senkung des Basiszinssatzes ab 13. 5. 2009

Die europäische Zentralbank hat am 7. 5. 2009 den Beschluss gefasst, den Fixzinssatz für die wöchentlichen Hauptrefinanzierungsgeschäfte per 13. 5. 2009 um 0,25 Prozentpunkte auf 1,00 % zu senken. Im Hinblick auf eine bereits im April 2009 erfolgte Absenkung um weitere 0,25 Prozentpunkte wird daher nunmehr infolge der Anpassungsautomatik auch der Basiszinssatz ab dem 13. 5. 2009 von 0,88 % auf 0,38 % gesenkt. Der arbeitsrechtliche Zinssatz beträgt damit 8,38 %.

Rechtsprechung

1. Kein Kündigungsschutz bei freiwillig verlängerter Karenz

Der gesetzliche Kündigungsschutz im Fall der Inanspruchnahme einer gesetzlichen Karenz endet vier Wochen nach Ablauf der Karenz und gilt nicht während einer – wenn auch im Anschluss an die gesetzliche Karenz – vereinbarten Karenzierung außerhalb der gesetzlichen Karenz. Für den Zeitraum einer an die gesetzliche Karenz anschließenden freiwilligen Karenzierung (etwa bis zum Ablauf der Bezugsdauer von Kinderbetreuungsgeld) kann die Weitergeltung des gesetzlichen Kündigungsschutzes auch nicht vertraglich vereinbart werden; erst bei Inanspruchnahme einer Elternteilzeitbeschäftigung besteht wieder ein Kündigungs- und Entlassungsschutz (OGH 23. 2. 2009, 8 ObA 2/09s).
2. Unfall auf Umweg mit Fahrgemeinschaft – Arbeitsunfall?

Der Fahrer einer Fahrgemeinschaft machte einen nicht dem Zweck der Fahrgemeinschaft dienenden Umweg, um einen beruflichen Termin wahrzunehmen. Dies hatte aber zur Folge, dass für den Mitfahrer kein Unfallversicherungsschutz mehr bestand, wenn der Umweg für den Mitfahrer im eigenwirtschaftlichen Interesse lag (hier: Begleitung der lenkenden Ehefrau), der Mitfahrer bereits vor Antritt der Fahrt von der Wegabweichung erfahren hat und er auf die Fahrgemeinschaft nicht angewiesen war, weil ihm die Benutzung anderer Verkehrsmittel zumutbar war (OGH 24. 2. 2009, 10 ObS 15/09t).
3. Verantwortlichkeit bei mehreren Geschäftsführern

Ein handelsrechtlicher Geschäftsführer ist ein zur Vertretung einer GmbH nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und damit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dass ein weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer bestellt worden war, kann an der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers allein nichts ändern (VwGH 16. 10. 2008, 2007/09/0369).
4. Erwerb des Privatpilotenscheins – Rückerstattung der Ausbildungskosten

Auch wenn ein Arbeitnehmer eine bestimmte Ausbildung (hier: Erwerb des Privatpilotenscheins) für seine unmittelbare Tätigkeit nicht benötigt, liegt ein entsprechender Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis vor, wenn die vereinbarte Pflicht zur Rückzahlung der Ausbildungskosten an die Beendigung des Dienstverhältnisses vor Ablauf einer bestimmten Zeitspanne geknüpft wird. Eine solche Vereinbarung unterliegt demnach der gesetzlichen Regelung über den Ausbildungskostenrückersatz und ist unwirksam, wenn eine entsprechende Aliquotierung der Höhe der Rückersatzpflicht fehlt (OLG Wien 20. 2. 2009, 9 Ra 128/08x).
5. Ohrfeige für verhaltensauffälliges Kind durch Kindergärtnerin – Kündigung

Versetzt eine Kindergärtnerin einem in hohem Maße verhaltensauffälligen Kind eine Ohrfeige, rechtfertigt dies die Kündigung der Vertragsbediensteten, weil dieses Verhalten geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben eines städtischen Kindergartens zu erschüttern. Eine Entlassung ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn der Tätlichkeit aufgrund des Verhaltens des Kindes eine für die Dienstnehmerin überaus schwierige und belastende Situation voranging (OGH 25. 11. 2008, 9 ObA 111/08a).
6. Dienstunfähigkeit nach Mobbing – kein Kündigungsgrund

Ein Mitarbeiter wurde von anderen Mitarbeitern verbal belästigt und gemobbt, was zu vermehrten Krankenständen führte. Der Arbeitgeber kam seiner Fürsorgepflicht nicht nach, sondern duldete das Verhalten der Mitarbeiter. Danach kündigte er den gemobbten Mitarbeiter und wollte sich im anschließenden Anfechtungsprozess auf die häufigen Krankenstände des Mitarbeiters als Kündigungsgrund berufen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass es sich in diesem Fall keinesfalls um keine Dienstunfähigkeit handelt, die zur Kündigung berechtigen würde, weil ja auch den Arbeitgeber selbst ein Verschulden an den Krankenständen trifft (OLG Wien 13. 3. 2009, 8 Ra 80/08f).
7. Keine Ausdehnung der Tagesarbeitszeit durch Inventurarbeiten

Bei Inventurarbeiten handelt es sich nicht um „Vor- oder Abschlussarbeiten“. Daher darf durch die Vornahme von Inventurarbeiten die höchstzulässige Tagesarbeitszeit nicht überschritten werden (VwGH 17. 3. 2009, 2009/11/0013 ).
8. Unzulässige Durchrechnung der Normalarbeitszeit bei privaten Autobusbetrieben

Nach den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes kann durch einen Kollektivvertrag der Durchrechnungszeitraum für die Berechnung der Arbeitszeit bis zu einem Jahr festgelegt werden. zulegen. Regelungen, zu denen der Kollektivvertrag ermächtigt wird, können durch Betriebsvereinbarung zugelassen werden, wenn der Kollektivvertrag die Betriebsvereinbarung dazu ermächtigt.  Im konkreten Fall sah der Kollektivvertrag (Bundeskollektivvertrag für Dienstnehmer in den privaten Autobusbetrieben) einen derartigen Durchrechnungszeitraum nicht vor und enthielt auch keine diesbezügliche Ermächtigung für den Abschluss einer Betriebsvereinbarung. Daher war die einzelvertragliche Regelung eines Durchrechnungszeitraumes von einem Monat mit den Arbeitnehmern gesetzwidrig und somit unzulässig. Der Arbeitgeber war somit nicht berechtigt, in Dienstverhältnissen mit Buslenkern, auf die der genannte Kollektivvertrag zur Anwendung gelangt, einen (wenn auch vereinbarten) Durchrechnungszeitraum der Normalarbeitszeit von einem Kalendermonat anzuwenden (OLG Wien 13. 3. 2009, 9 Ra 17/09z).
9. Verlegen der Arbeitspausen an das Ende der Arbeitszeit

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarten, dass sich der Arbeitnehmer bei der Leistung seiner Arbeit an die Vorgaben des Arbeitgebers zu halten hat – was bedeutet, dass die vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitszeiten laut Dienstplan vom Arbeitnehmer jedenfalls einzuhalten sind, damit dieser dafür sein Entgelt erhält. Daher steht es nicht im Belieben des Arbeitnehmers, seine Arbeitszeiten frei einzuteilen. Hat daher der Arbeitnehmer (hier: ein Detektiv-Assistent) die vorgegebenen Arbeitszeiten nicht eingehalten und vereinbarungswidrig die gesetzlichen Ruhepausen von 30 Minuten am Ende der Arbeitszeit angesetzt, kann dies nicht als Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung angesehen werden. Für die damit anfallenden Minusstunden ist der Arbeitgeber berechtigt, bei der Endabrechnung das gebührende Entgelt entsprechend zu reduzieren, zumal im vorliegenden Fall die Einarbeitung der Minusstunden auch vereinbart war (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 152/07g).
10. Vereinbarung von Rufbereitschaft

Im Unterschied zur sogenannten Arbeitsbereitschaft kann der Arbeitnehmer während der Zeiten einer vereinbarten Rufbereitschaft seinen Aufenthaltsort frei wählen. Er muss für den Arbeitgeber lediglich erreichbar und zum Arbeitsantritt bereit sein. Darauf, ob eine Aufforderung zur Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber selbst erfolgt, durch von ihm beauftragte Personen oder solche, denen er bloß die Ermächtigung dafür einräumt (wie etwa Kunden) kommt es nicht an, solange es Aufforderungen zur Arbeitsleistung im Rahmen des Dienstverhältnisses sind.
Es macht auch keinen Unterschied, ob die Arbeitsaufnahme nach entsprechender Aufforderung zur Folge hat, dass sich der Arbeitnehmer zur Arbeitsstätte begeben muss, oder ob die Arbeit bereits vom jeweiligen Aufenthaltsort aus – sei es telefonisch, sei es über das Internet – verrichtet werden kann. Dies stellt kein wesentliches Abgrenzungskriterium dar. Wesentlich ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer grundsätzlich seine Zeit frei gestalten kann, jedoch bei entsprechender Anfrage seine Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Erfolgt in einem solchen Fall die Zurverfügungstellung nicht im Wesentlichen durchgehend, sondern nur bei Bedarf und auf Anfrage, ist von Rufbereitschaft auszugehen. Bei der Rufbereitschaft handelt es sich nicht um Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer zwar erreichbar sein muss, jedoch nicht die Arbeitsleistung selbst zu erbringen hat. Da aber auch das bloße Warten den Arbeitnehmer bindet und jede zeitliche Bindung für Zwecke eines anderen (wenn auch in geringerer Intensität) eine fremdbestimmte Leistung ist, kann ohne entsprechende Vereinbarung nicht von einer Unentgeltlichkeit der Rufbereitschaft ausgegangen werden. Da allerdings der Arbeitnehmer während der bloßen Rufbereitschaft nicht soweit in Anspruch genommen wird, dass bereits von einer Dienstleistung selbst oder einer gleichwertigen Tätigkeit gesprochen werden kann, kann für die betreffende Zeit ein geringeres Entgelt als für die eigentliche Arbeitsleistung oder sogar Unentgeltlichkeit vereinbart werden.
Hingegen liegt bei tatsächlicher Inanspruchnahme des Arbeitnehmers – anders als für die bloße Bereitschaft für Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft – eine voll zu entgeltende Arbeitsleistung vor (OLG Wien 28. 8. 2008, 8 Ra 11/08h).
11. Auswirkung einer Höherreihung auf bestehende Überzahlung

Nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Handelsangestellte muss eine gegenüber dem Mindestlohn bestehende Überzahlung gegenüber den jeweils neu vereinbarten Mindestlöhnen in voller Höhe erhalten bleiben („Aufsaugungsverbot“ = Verpflichtung zur „Aufrechterhaltung von Überzahlungen“ bei Erhöhung der kollektivvertraglichen Mindestgehälter oder – löhne). Eine solche Differenz wird aber durch den Übertritt in eine höhere Verwendung, die einen höheren Mindestlohn mit sich bringt, „aufgesogen“. Dies bedeutet, dass das Aufsaugungsverbot nicht gilt, wenn ein Handelsangestellter mit 1. Jänner in eine höhere Beschäftigungsgruppe eingereiht wird. Dieser Angestellte hat keinen Anspruch darauf, dass die bislang gewährte Überzahlung über dem kollektivvertraglichen Mindestgehalt in betraglich gleicher Höhe (nunmehr gegenüber dem Mindestgehalt der höheren Beschäftigungsgruppe) aufrechterhalten wird (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 8/09f).

Rechtsprechung 05/09

- Dr. Alexandra Knell

Ausländerbeschäftigung -Übergangsregelung für Bulgarien und Rumänien bis 31. 12. 2011

Österreich hat der Europäischen Kommission bekannt gegeben, dass die Übergangsregelungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit für bulgarische und rumänische Arbeitskräfte um weitere 3 Jahre bis 31. 12. 2011 verlängert werden. Die betroffenen Dienstnehmer haben daher bis dahin keinen freien Zugang zum österreischiischen Arbeitsmarkt (sondern benötigen Beschäftigungsbewilligungen). Eine weitere Verlängerung um 2 Jahre, also bis längstens 31. 12. 2013, ist möglich.

Die österreichische Bundesregierung hat der EU-Kommission weiters die Absicht bekannt gegeben, die Übergangsbestimmungen gegenüber den anderen „neuen“ Mitgliedstaaten (Tschechische Republik, Slowakei, Estland, Lettland, Litauen, Slowenien, Polen, Ungarn) bis 2011 zwar grundsätzlich aufrechtzuerhalten, aber weitere Öffnungen des österreichischen Arbeitsmarktes für qualifizierte Arbeitskräfte in die Wege zu leiten.

Rechtsprechung

1. Strafbarkeit der illegalen Verwendung überlassener Ausländer

Nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz haftet im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte (=Überlasser) auch der Beschäftiger. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung sein und bestraft werden (VwGH 8. 8. 2008, 2008/09/0029),.

2. Unberechtigte Entlassung eines Geschäftsführers

Ein nur kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer unterfertigte alleine (dh ohne zweiten Geschäftsführer oder Prokuristen) einen vom Betriebsrat vorgelegten Sozialplan, weil er dem Unternehmen helfen wollte, die Mitarbeiter fair zu behandeln. Der Sozialplan wurde nicht wirksam, weil neben dem Geschäftsführer kein weiterer kollektivvertretungsbefugter Prokurist des Unternehmens mitunterschrieb. Dieses Verhalten des Geschäftsführers rechtfertigt – so der Oberster Gerichtshof – allein noch nicht seine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der weiteren Beschäftigung kann die Folgenlosigkeit der Unterfertigung durch den Geschäftsführer nämlich nicht völlig ausgeblendet werden (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 101/08f).

3. Entlassung nach Verstoß gegen Dienstanweisungen

Eine als Kassierin in einem Supermarkt tätige Arbeitnehmerin verstieß gegen drei ausdrückliche Dienstanweisungen, deren Zweck es unter anderem ist, einen Diebstahlsverdacht erst gar nicht aufkommen zu lassen, – nämlich während der Dienstzeit das Verkaufslokal nicht zu verlassen, zum Eigenverbrauch bestimmte Waren nicht während der Dienstzeit an sich zu nehmen und derartige Waren sofort bei einer anderen Kassenkraft zu bezahlen. Da die Dienstnehmerin diese Weisungen missachtete, kam der Oberste Gerichtshof zu dem Schluss, dass diese kumulierten Verstöße der Arbeitnehmerin nicht nur als Ordnungswidrigkeiten zu qualifizieren sind, sondern dass das Verhalten den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 134/08h).

4. Unzulässige Feststellungsklage nach zugestandener Unwirksamkeit der Kündigung

Bei Kündigungen muss allgemein zwischen der Unwirksamkeit einer Kündigung – hier: weil das gesetzlich vorgeschrieben betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten wurde (dh Verständigung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung) – und der Anfechtbarkeit der (zunächst schwebend rechtswirksamen) Kündigung wegen eines Anfechtungsgrundes unterschieden werden. Die Unwirksamkeit der Kündigung ist mit der Klage auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen; die Anfechtung erfolgt mit Rechtsgestaltungsklage und führt im Falle ihres Erfolgs zur (rechtsgestaltenden) Aufhebung der Kündigung.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber vor der Kündigung eines Arbeitnehmers am 17. 12. 2004 das betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten, sodass die Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Die Nichteinhaltung des Vorverfahrens wurde dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom 20. 12. 2004 mitgeteilt und gleichzeitig die neuerliche Einleitung des Vorverfahrens angekündigt. Es ist daher davon auszugehen, dass gar nicht strittig war, dass die Kündigung vom 17. 12. 2004 unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Ist aber der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht strittig, fehlt es am erforderlichen Interesse an einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung.
Die Meinung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber hätte die Rücknahme der Kündigung anbieten müssen, worauf er über die Annahme dieses Anbots entscheiden hätte können, entbehrt daher – weil gar keine wirksame Kündigung vorlag – jeglicher Grundlage (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 29/08t).

5. Sozialwidrigkeit trotz hoher Pensionsleistung

Bei einem Arbeitnehmer führte die Kündigung zu einer Bruttoeinkommensminderung von rund 54 %. Dies stellt – so der Oberste Gerichtshof – auch unter Zugrundelegung des relativ hohen, dem Arbeitnehmer verbleibenden Bruttoeinkommens (hier: Administrativpension seines ehemaligen Arbeitgebers in Höhe von ? 3.466,30 brutto monatlich) eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung dar.
Überdies hätte der 1953 geborene Arbeitnehmer mit einer Arbeitslosigkeit von 12 Monaten oder länger zu rechnen gehabt, weswegen von der Sozialwidrigkeit der Kündigung auszugehen war (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 62/08p).

6. Kündigung nach Krankenstand

Ein ein Arbeitnehmer wurde nach einem mehr als 2 Jahre dauernden Krankenstand und vergeblichen Versuchen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu leichteren Tätigkeiten im Unternehmen einzusetzen, schließlich gekündigt. Diese Kündigung ist – so entschied der Oberste Gerichtshof – selbst bei Vorliegen einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig. Derartig lange Krankenstände werden nämlich üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 48/08d).

7. Entlohnung nicht angeordneter Überstunden

Für die rechtliche Qualifikation von Arbeitsleistungen als Überstunden und vor allem für den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine zusätzliche Vergütung muss die Überstundenleistung zumindest im Einverständnis mit dem Arbeitgeber erfolgt sein. Dies kann durch ausdrückliche Anordnung oder Genehmigung erfolgen, aber auch – konkludent – dadurch, dass der Arbeitgeber zusätzliche Arbeitsleistungen duldet und entgegennimmt. Insofern ist auch eine vorherige Anzeige des Arbeitnehmers, dass Überstunden notwendig wären, nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer aus dem bisherigen Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Einverständnis schließen durfte. Zusätzliches Bewusstsein des Arbeitgebers, Überstunden auch bezahlen zu müssen, ist nicht erforderlich.
Ein Arbeitgeber kann daher die Bezahlung von Überstunden, die er geduldet und entgegengenommen hat, weder unter Berufung darauf verweigern, dass er sie nicht angeordnet hat, noch damit, dass keine Notwendigkeit und Verpflichtung zu ihrer Leistung bestanden habe (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 14/08z).

8. Lohnsteuerschaden durch Nachzahlung nach gewonnenem Anfechtungsprozess

Ein Arbeitnehmer klagte seinen Arbeitgeber nach einer Entlassung auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall vor Auszahlung des laufenden Entgelts über den Entlassungszeitpunkt hinaus berechtigt, die Entscheidung des Erstgerichts abzuwarten. Dass die summierte Auszahlung des rückständigen laufenden Arbeitsentgelts im Falle einer klagsstattgebenden Entscheidung zu einer höheren Lohnsteuerbelastung für den Arbeitnehmer führt (im Verhältnis zu einer monatlichen Auszahlung der Bezüge), führt aber zu keinem Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers (OLG Wien 22. 8. 2008, 9 Ra 32/08d).

9. Anspruch auf Aktienoption nach unberechtigter Entlassung

Die Einräumung von Aktienoptionen und damit die Gewährung einer Gewinnchance fällt unter den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff.
Im vorliegenden Fall wurde dem Arbeitnehmer ein Aktienoptionsrecht vertraglich eingeräumt. Vereinbart war, dass im Fall einer Auflösung des Dienstverhältnisses die Aktienansprüche betreffend jenen Teil der zugeteilten Stammaktien verfallen, hinsichtlich deren der Arbeitnehmer noch keinen unverfallbaren Anspruch erworben hat. In weiterer Folge wurde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unberechtigt entlassen. Dadurch tritt jedoch kein Anspruchsverlust ein: Bis zur Entlassung hat der Arbeitgeber einen aliquoten Geldanspruch anerkannt; ab dem Entlassungszeitpunkt besteht ein Anspruch auf die restlichen der Vereinbarung unterliegenden Aktienoptionen als Schadenersatzanspruch für den Zeitraum der Kündigungsentschädigung. (OLG Wien 16. 1. 2009, 9 Ra 154/08w).

10. Unzulässiges Werturteil im Dienstzeugnis

Die Formulierung eines (ehemaligen) Arbeitgebers im Dienstzeugnis, der Arbeitnehmer habe alle ihm übertragenen Aufgaben „zur vollen Zufriedenheit“ erledigt, verstößt gegen das Erschwerungsverbot. In der Praxis ist es vielmehr üblich, die Wendung „zur vollsten Zufriedenheit“ – trotz ihrer sprachlichen Unrichtigkeit – zu gebrauchen.
Überdies verstößt diese Formulierung auch gegen das Wahrheitsgebot, wenn der Arbeitnehmer wegen beharrlicher Verletzung der Dienstpflichten berechtigt entlassen wurde; in diesem Fall besteht nur ein Anspruch auf ein „einfaches Dienstzeugnis“ (OGH 17. 12. 2008, 9 ObA 164/08w).

11. Unzureichende Kundmachung einer Betriebsvereinbarung

Eine Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kann gegenüber den Arbeitnehmern nur dann Wirksamkeit erlangen, wenn sie ordnungsgemäß im Betrieb kundgemacht wurde. Zur gehörigen Kundmachung genügt es nicht, die Betriebsvereinbarung im Betrieb aufzulegen; den Arbeitnehmern ist vielmehr auch in einer geeigneten Verlautbarungsmethode (zB Anschlag oder Aushang) zur Kenntnis zu bringen, dass eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde und an welchem Ort und zu welchen Zeiten eine Einsichtnahme möglich ist.
Das Publizitätserfordernis kann nicht durch einen Jour fixe der Bereichsleiter oder durch einen Hinweis durch einen Vertreter des Betriebsrates bei der Weihnachtsfeier ersetzt werden, wenn der einzelne Arbeitnehmer an diesen Veranstaltungen nicht teilnahm (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 168/07g).