Rechtsprechung 04/09

- Dr. Alexandra Knell

Neuregelung der Kurzarbeit – Übersicht
Information der WKO vom 1. 3. 2009

Am 26. 2. 2009 wurde im Nationalrat mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 2009 die rechtliche Grundlage für die Neugestaltung des arbeitsmarktpolitischen Instrumentariums der Kurzarbeit beschlossen. Am gleichen Tag wurde die neue AMS-Richtlinie „Beihilfen bei Kurzarbeit und bei Kurzarbeit mit Qualifizierung“ beschlossen, mit der die gesetzlichen Rahmenbedingungen näher ausgeführt werden.
Die folgende Zusammenstellung der WKO (ergänzt mit weiterführenden Details aus der AMS-Richtlinie) gibt einen Überblick über die Kurzarbeit Neu.

Förderbarer Personenkreis

Förderbar sind alle Arbeitgeber mit Ausnahme der Gebietskörperschaften und sonstigen juristischen Personen öffentlichen Rechts sowie politischer Parteien. Für Arbeitgeber, die das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung ausüben, gelten besondere Voraussetzungen.
Auf Arbeitnehmerseite sind alle Arbeitnehmer förderbar (also auch Teilzeitbeschäftigte), mit Ausnahme von Lehrlingen und leitenden Angestellten im Sinne des AZG.

Voraussetzungen für die Beihilfengewährung

Vorübergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten:
Voraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit im Betrieb sind vorübergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten (zB durch Ausfall von Aufträgen, von betriebsnotwendigen Zulieferungen oder Betriebsmitteln), die nicht saisonbedingt, sondern insbesondere auf unternehmensexterne Umstände zurückzuführen sind.
Das Unternehmen hat einerseits die unternehmensexternen Umstände plausibel darzulegen, die zu den wirtschaftlichen Schwierigkeiten geführt haben. Andererseits hat das Unternehmen nachvollziehbar zu begründen, aufgrund welcher Umstände es berechtigt davon ausgeht, dass die schwierige Lage nur vorübergehend und deren Beendigung zeitlich absehbar ist.

Verständigung und Beratung mit dem regionalen Arbeitsmarktservice (AMS):

Vor der Einführung von Kurzarbeit hat das Unternehmen die regionale Geschäftsstelle des AMS von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten rechtzeitig, im Regelfall 6 Wochen vorher, zu verständigen (im Fall einer Verlängerung der Kurzarbeit mindestens 4 Wochen vorher). Im Zuge der Beratungen ist insbesondere zu klären, ob es andere innerbetriebliche Lösungsmöglichkeiten für die Beschäftigungsschwierigkeiten des Betriebes gibt (zB Abbau von Überstunden, Zeitguthaben und Urlaubsansprüchen aus Vorperioden oder alternative Arbeitszeitmodelle).
Den Beratungen sind (falls vorhanden) der Betriebsrat und die Sozialpartner beizuziehen.

Sozialpartnervereinbarung:

Die für den Wirtschaftszweig in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer haben unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrats eine Vereinbarung über die näheren Bedingungen der Kurzarbeit im betroffenen Unternehmen abzuschließen (Sozialpartnervereinbarung). Von den Sozialpartnern ist festzulegen, ob das gesamte Unternehmen, einzelne Betriebe oder nur organisatorisch abgrenzbare Teile (zB einzelne Betriebsstandorte oder einzelne Kollektivvertragsbereiche) davon erfasst sein sollen, was für die Feststellung des Beschäftigtenstandes von Bedeutung ist. Der Kurzarbeitszeitraum ist zu befristen, wobei die Dauer jeweils 6 Monate (statt bisher nur 3 Monate) nicht übersteigen darf.
Während des Kurzarbeitszeitraumes und eines allenfalls darüber hinausgehenden zusätzlich vereinbarten Zeitraumes trifft den Arbeitgeber eine Pflicht zur Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes (Behaltefrist). Neu ist, dass sich eine allfällige Behaltepflicht nach der Kurzarbeit nicht mehr auf den gesamten Beschäftigtenstand des Betriebes (oder der Betriebsabteilung) beziehen muss, sondern sich nur auf die Arbeitnehmer in Kurzarbeit beziehen soll.
Im Übrigen haben sich die Sozialpartner auf eine Begrenzung der Dauer der Behaltepflicht für die Zeit nach der Kurzarbeit geeinigt. Die Behaltepflicht soll demnach im Regelfall
. bei einer Kurzarbeitsdauer bis zu 2 Monaten einen Monat,
. bei einer Kurzarbeit bis zu 4 Monaten 2 Monate,
. bei einer Kurzarbeit bis zu 12 Monaten 3 Monate,
. bei einer längeren Kurzarbeit 4 Monate dauern.
Arbeitszeitausfall:

Der Arbeitszeitausfall darf künftig durchschnittlich nicht unter 10 % und nicht über 90 % der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit betragen. Der Durchrechnungszeitraum, der zur Beurteilung der Gesamtausfallstunden maßgeblich ist, erstreckt sich auf den jeweils vereinbarten Kurzarbeitszeitraum, kann also bis zu 6 Monate betragen.

Dauer der Kurzarbeitsbeihilfe

Die Beihilfe wird für jeweils einen Zeitraum von höchstens 6 Monaten gewährt; eine Verlängerung der Beihilfe um jeweils 6 Monate ist möglich. Der maximale Beihilfenzeitraum beträgt künftig 18 Monate, in außergewöhnlichen Fällen bis zu 20 Monate.
Bei jeder Verlängerung sind insbesondere an die Prüfung der positiven Prognose des Wegfalls der die Kurzarbeit verursachenden äußeren Umstände strenge Maßstäbe anzulegen. Im Zuge dieser Prüfung hat das die Verlängerung begehrende Unternehmen plausibel jene Gründe darzulegen, die eine baldige Überwindung der Beschäftigungsschwierigkeiten zumindest wahrscheinlich machen.

Höhe der Kurzarbeitsbeihilfe

Im Fall der Kurzarbeitsbeihilfe hat der Arbeitgeber den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern für jede Ausfallstunde eine Kurzarbeitsunterstützung zumindest in der Höhe des vom AMS festgelegten Pauschalsatzes zu gewähren.
Dem Arbeitgeber gebührt eine Kurzarbeitsbeihilfe in Höhe der anhand der Pauschalsätze ermittelten und geleisteten Kurzarbeitsunterstützung.

Verrechenbare Ausfallstunden

Die Kurzarbeitsbeihilfe kann nur für Arbeitnehmer gewährt werden, die wegen Kurzarbeit einen Arbeitsausfall erleiden, der mit einem Verdienstausfall verbunden ist. In Zeiten, in denen der Arbeitnehmer trotz Unterbleibens der Arbeitsleistung Anspruch auf Entgeltfortzahlung (zB Urlaub, Konsumation von Zeitguthaben, Krankheit, Arbeitsunfall) oder Anspruch auf eine Ersatzleistung (zB Krankengeld, Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigung) hat, kann mangels kurzarbeitsbedingten Arbeits- und Verdienstausfalls keine Beihilfe gewährt werden.

Kurzarbeit mit Qualifizierung

Das Beschäftigungsförderungsgesetz führt das Instrument der Beihilfe bei Kurzarbeit mit Qualifizierung ein, das für Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anreize bieten soll, die ausfallende Arbeitszeit für Weiterbildung zu nutzen. Grundsätzlich gilt dasselbe wie bei der normalen Kurzarbeit. Der Arbeitgeber hat den an Qualifizierungsmaßnahmen teilnehmenden Arbeitnehmern für jede dadurch entfallende produktive Arbeitsstunde eine Qualifizierungsunterstützung zu gewähren. Diese Unterstützung liegt um 15 % höher als die Kurzarbeitsunterstützung bei normaler Kurzarbeit; der Arbeitgeber erhält dafür eine um 15 % höhere Beihilfe.
Im Fall der Kurzarbeit mit Qualifizierung muss die Sozialpartnervereinbarung ein Ausbildungskonzept enthalten. Die Aus- und Weiterbildung muss insbesondere „allgemeine Qualifizierungsmaßnahmen“ enthalten, die nicht ausschließlich oder in erster Linie den gegenwärtigen oder zukünftigen Arbeitsplatz des Arbeitnehmers im kurzarbeitenden Unternehmen betreffen, sondern Qualifikationen vermitteln, die in hohem Maß auf andere Unternehmen und Arbeitsfelder übertragbar und daher arbeitsmarktpolitisch sinnvoll sind. Im Übrigen muss die Qualifizierungsmaßnahme während jener Zeiten stattfinden, in denen der Arbeitnehmer sonst – dh wenn nicht kurz gearbeitet werden würde – zur Arbeitsleistung verpflichtet wäre.

Weitere Rahmenbedingungen

Die Kurzarbeitsunterstützung und die Qualifizierungsunterstützung gelten für die Lohnsteuer als steuerpflichtiger Lohn und für sonstige Abgaben und Beihilfen aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften als Entgelt. Kommunalsteuer hat der Arbeitgeber für die Kurzarbeitsunterstützung und für die Qualifizierungsunterstützung nicht zu entrichten.
Während des Bezuges der Kurzarbeitsunterstützung und der Qualifizierungsunterstützung richten sich die Beiträge und die Leistungen der Sozialversicherung nach der letzten Beitragsgrundlage vor Eintritt der Kurzarbeit.
Wird ein Unternehmen mit einer laufenden Kurzarbeit insolvent (Eröffnung des Konkurs- oder Ausgleichverfahrens), ist die Kurzarbeitsbeihilfe vorzeitig zu beenden, weil das arbeitsmarktpolitische Ziel der Sicherung des Beschäftigtenstandes – auch im Falle der Unternehmensfortführung – nicht im vollen Umfang realisierbar sein wird.

Rückforderung von Beihilfen

Bei Nichteinhaltung der in der Fördermitteilung festgelegten Bestimmungen bezüglich
. Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes während der Kurzarbeit bzw Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes während der allenfalls zusätzlich vereinbarten Behaltefrist
. sowie des zulässigen Mindest- oder Höchstarbeitszeitausfalles
gebühren – je nach Schwere der Abweichung – keine oder nur Teile der Beihilfe und bereits ausbezahlte Beihilfenteilbeträge sind teilweise oder gänzlich zurückzufordern.

Übergangsregelungen

Die Bestimmungen der Kurzarbeitsbeihilfe sind auf neue Kurzarbeitsfälle und auf die Verlängerung laufender Kurzarbeitsfälle mit einem Beginn nach dem Inkrafttreten (1. 3. 2009) anzuwenden.

Verfahrensbestimmungen

Das Unternehmen hat zunächst 6 Wochen vor Einführung von Kurzarbeit die regionale Geschäftsstelle des AMS von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu verständigen.
Das Begehren auf Kurzarbeitsbeihilfe ist dann für einen oder mehrere in einem Bundesland befindliche Standorte bei der zuständigen AMS-Landesgeschäftsstelle – sofern nichts anderes vereinbart wird – spätestens 3 Wochen vor Einführung bzw Verlängerung der Kurzarbeit unter Verwendung des vom AMS aufgelegten Formblattes einzubringen. Das Begehren ist in zweifacher Ausfertigung einzubringen und muss vom Betriebsrat mitunterfertigt werden. Ist kein Betriebsrat eingerichtet, so ist das Begehren von der zuständigen Fachgewerkschaft oder von den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern zu unterfertigen.
Dem Begehren ist nach Möglichkeit die Sozialpartnervereinbarung anzuschließen, andernfalls ehestens nachzureichen. Die positive Genehmigung des Beihilfenbegehrens ist ohne Vorlage der notwendigen Sozialpartnervereinbarung nicht möglich.
Die Auszahlung der Fördermittel erfolgt im Nachhinein pro Kalendermonat nach Vorlage und Prüfung der Teilabrechnung bzw der Endabrechnung. Der Arbeitgeber hat die widmungsgemäße Verwendung der Beihilfen dem AMS nachzuweisen.
Senkung des Basiszinssatzes mit 11. 3. 2009

Der Basiszinssatz wurde mit 11. 3. 2009 von 1,38 % auf 0,88 % gesenkt.
Mit Wirkung vom 11. 3. 2009 beträgt der arbeitsrechtliche Zinssatz daher 8,88%.

Rechtsprechung

1. Einvernehmliche Auflösung nach Androhung der Entlassung

Ein Arbeitgeber war der (rechtlich vertretbaren) Ansicht, dass einer seiner Arbeitnehmer einen Entlassungsgrund gesetzt habe (hier: mangelnde Information der Vorgesetzten über einen Warendiebstahl). Der OGH stellte fest, dass es in diesem Fall keinen unerlaubten Zwang darstellt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Androhung der Entlassung zum Abschluss einer einvernehmlichen Auflösung bewegt (OGH 25. 11. 2008, 9 ObA 158/08p).
2. Nachträgliche Verlängerung der Kündigungsfrist

Ein Arbeitgeber kündigte einen Arbeitnehmer und teilte dem Rechtsvertreter des Arbeitnehmers danach mit, dass „… die Kündigung vom 1. 9. 2005 grundsätzlich aufrecht bleibt … und nur der Kündigungstermin nach hinten verschoben wird“. Durch diese Formulierung hat der Arbeitgeber eindeutig klar gestellt, dass er an der ursprünglichen Kündigung festhalten und weder einen neuen Dienstvertrag anbieten noch eine neuerliche Kündigung aussprechen wollte. In der Verlängerung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber ist somit weder das Eingehen eines schlüssigen, aber unzulässig befristeten und daher als unbefristet geltenden weiteren Dienstverhältnisses noch eine fristwidrige neuerliche Kündigung zu erblicken (OGH 8.10.2008, 9 Ob A 120/08z).
3. Bereinigungswirkung eines Vergleichs bei einvernehmlicher Auflösung

Die in der schriftlichen Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses enthaltene Generalklausel, wonach mit Abschluss der Vereinbarung alle wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bereinigt sind, ist ihrem Wesen nach ein Vergleich. Durch diesen Vergleich sollen alle Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis (hier: der Arbeitsvertrag) erfasst sein. Die Bereinigungswirkung eines derartigen Vergleichs erstreckt sich im Zweifel auf alle aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Forderungen, soweit die Parteien daran denken konnten. Dazu gehört unzweifelhaft auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung des ihm vom Arbeitgeber gewährten Gehaltsvorschusses (OLG Wien 14.10.2008, 10 Ra 118/08h).
4. Keine Anrechnung des Arbeitslosengeldes auf Kündigungsentschädigung

Wenn der Arbeitgeber den Angestellten ohne wichtigen Grund vorzeitig entlässt oder wenn ihn ein Verschulden am vorzeitigen Austritt des Angestellten trifft, behält dieser, unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes, seine vertragsmäßigen Ansprüche auf das Entgelt für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsmäßige Kündigung durch den Dienstgeber hätte verstreichen müssen (=“Kündigungsentschädigung“). In die Kündigungsentschädigung ist aber einzurechnen, was sich der Arbeitnehmer infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.
Bezieht der Arbeitnehmer nach Auflösung des Dienstverhältnisses Arbeitslosengeld, unterliegt dieses nicht der Anrechnung, weil es sich dabei weder um Spesen bzw Auslagen handelt, die sich der Arbeitnehmer durch Unterbleiben der Dienstleistung erspart, noch kann gesagt werden, dass er es „durch anderweitige Verwendung“ erwirbt (OLG Wien 19. 11. 2008, 7 Ra 130/08a).
5. Befristetes Dienstverhältnis bei Karenzvertretung

Dienstverhältnisse von „Karenzvertretern“ werden grundsätzlich auf die Dauer der Abwesenheit eines karenzierten Mitarbeiters, längstens aber bis zu einem kalendermäßig fixierten Tag befristet. Bei derartigen Vereinbarungen führt aber nicht nur eine Rückkehr des abwesenden Mitarbeiters aus der Karenz vor dem vereinbarten Endtermin zur Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses, sondern auch die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses des karenzierten Arbeitnehmers (OLG Wien 26. 9. 2008, 9 Ra 18/08w).
6. Höhe einer Leistungsprämie während Dienstfreistellung

Verfügt der Arbeitgeber eine Dienstfreistellung, hat er dem Arbeitnehmer für den Zeitraum der Freistellung jenes Entgelt weiterzuzahlen, das dieser bei Leistung der Dienste erhalten hätte. Kann dabei die Höhe des Entgeltausfalls nicht (oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten) ermittelt werden – zB bei einer Zielerreichungsprämie, bei der die Zielparameter vom Arbeitgeber jährlich neu festgelegt werden können -, ist der Betrag vom Gericht nach freier Überzeugung festzusetzen (OLG Wien 12. 12. 2008, 7 Ra 115/08w).
7. Anspruch auf Provisionen bei Dienstfreistellung

Hat ein Arbeitnehmer neben seinem Fixgehalt auch Anspruch auf Provisionen für von ihm akquirierte Inseratenaufträge, gebühren ihm im Falle einer dem Arbeitgeber zurechenbaren Dienstfreistellung für die Zeit dieser Freistellung keine Provisionszahlungen, wenn er auch ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum keine Provisionen hätte verdienen können (hier: wegen Einstellung der Zeitungen, für die er ausschließlich Inserate akquirieren sollte). Für Zeiten einer Dienstfreistellung können nur jene Provisionen zugesprochen werden, die der Arbeitnehmer ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum verdient hätte (OGH 16.12.2008, 8 Ob A 75/08z).
8. Zu viel ausbezahltes Gehalt – Rückzahlungspflicht

Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer versehentlich zu viel an Entgelt ausbezahlt (hier: Weiterzahlung einer Gehaltszulage in unveränderter Höhe trotz vereinbarter Reduzierung um 30 % nach einem Jahr) und hätte dem Arbeitnehmer die unrichtige Höhe bereits bei einer nur oberflächlichen Überprüfung des Gehaltszettels – die von jedem Arbeitnehmer erwartet werden kann – auffallen müssen, ist er zur Rückzahlung des zu Unrecht empfangenen Überbezugs verpflichtet. Dabei ist vom Arbeitnehmer der Bruttobetrag und nicht bloß die erhaltene Nettosumme zurückzuzahlen (OLG Wien 25. 11. 2008, 8 Ra 65/08t).
9. Unberechtigter Gehaltsabzug für Minusstunden

Das Begehren des Arbeitgebers auf Rückzahlung des für „Minusstunden“ bezahlten Entgelts stellt sich inhaltlich als Anspruch auf Rückgängigmachung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Arbeitnehmers dar, der daraus resultiert, dass der Arbeitnehmer seine vereinbarte Arbeitspflicht aus in seiner Sphäre liegenden Gründen nicht erfüllt hat.
Dem Arbeitnehmer gebührt jedoch auch für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, das Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die aufseiten des Arbeitgebers liegen, daran gehindert worden ist. Erstellt der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – Dienstpläne, die es dem Arbeitnehmer laufend unmöglich machen, die im Vertrag vereinbarte Wochenstundenanzahl zu erbringen, liegt ein nicht dem Arbeitnehmer zurechenbarer Umstand vor, der nicht zu einer Verminderung des Entgeltanspruchs führen kann.
Der vom Arbeitgeber im Zuge der Endabrechnung einseitig erfolgte Abzug des Entgelts für die im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung aushaftenden Minusstunden erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 28. 10. 2008, 7 Ra 100/08i).
10. Nachweis von Vordienstzeiten für die Kollekttivertrags-Einstufung

Sieht ein Kollektivvertrag (hier: IT-KV) als Voraussetzung für die Anrechnung von Vordienstzeiten vor, dass der Arbeitnehmer diese Zeiten dem Arbeitgeber bei Eintritt, jedoch spätestens 2 Monate nach Beginn des Dienstverhältnisses durch entsprechende Zeugnisse oder sonstige Arbeitspapiere nachweist, kann es nicht zulasten des Arbeitnehmers gehen, wenn der Arbeitnehmer seine Dienstzeugnisse beim Vorstellungsgespräch mithatte und dem Arbeitgeber vorlegen wollte, der Arbeitgeber sie aber nicht entgegennehmen wollte. Mit seinem Versuch, die Dienstzeugnisse über seine bisherigen Dienstverhältnisse vorzulegen, hat der Arbeitnehmer die kollektivvertragliche Anrechnungsvoraussetzung erfüllt (OLG Wien 19. 12. 2008, 9 Ra 89/08m).
11. Austritt wegen vorenthaltener Provisionzahlungen

Wurde durch längeres Vorenthalten der Entgeltzahlung ein rechtswidriger Dauerzustand geschaffen, kann der Arbeitnehmer diesen Umstand nicht zum Anlass eines plötzlichen Austritts nehmen (also ohne vorherige Ankündigung) und damit für den Arbeitgeber nicht erkennbar eine weitere Zusammenarbeit ablehnen.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer zunächst im Februar 2006 ausstehende Provisionzahlungen beim Arbeitgeber eingefordert, in der Folge aber eine weit darüber hinausgehende Forderung über seinen Rechtsanwalt eingemahnt – nämlich Schadenersatz in der Höhe der zu erwartenden Provisionen bis zum Jahr 2009. Nachdem der Arbeitgeber lediglich einen Bruchteil davon als „Abstandszahlung“ angeboten hatte, erklärte der Arbeitnehmer schließlich ohne vorherige Ankündigung und ohne Nachfristsetzung am 2. 10. 2006 seinen vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis.
Ausgehend von diesen Gesamtumständen des Einzelfalls (Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Titel des Schadenersatzes, wobei sich der überwiegende Teil dieser „Schadenersatzansprüche“ nicht auf eine laufende Entgeltperiode bezieht; weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr als ein halbes Jahr trotz Kenntnis der Entgeltschmälerung) wäre der Arbeitnehmer verhalten gewesen, dem Arbeitgeber die Geltendmachung seines Austrittsrechts unter Setzung einer wenn auch nur kurzen Nachfrist anzudrohen, um diesem die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vor Augen zu führen (OGH 13. 11. 2008, 8 ObA 60/08v).
12. Kein Austritt durch unentschuldigtes Fernbleiben

Das Nichterscheinen am Arbeitsplatz genügt für sich allein nicht für den Schluss, dass der Arbeitnehmer vorzeitig aus dem Dienstverhältnis ausgetreten ist. Es müssen noch weitere Umstände hinzutreten, aus denen eine solche Absicht des Arbeitnehmers zweifelsfrei erschlossen werden kann. Eine schlüssige Austrittserklärung liegt nicht vor, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers verschiedene Deutungen zulässt, zB auch ein unentschuldigtes Fernbleiben. Gerade diese Möglichkeit war aber auch im vorliegenden Fall naheliegend, blieb die Arbeitnehmerin doch über den vom Arzt festgestellten Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit hinaus mehrere Wochen dem Dienst fern, ohne für den Kontrollarzt der GKK oder den Arbeitgeber erreichbar zu sein.
Eine nachrichtenlose Abwesenheit ist für sich allein noch nicht so auffallend, dass sie ausschließlich als Willenserklärung zur Beendigung des Dienstverhältnisses aufzufassen wäre. Der Arbeitgeber hätte vielmehr die Möglichkeit gehabt, das Dienstverhältnis durch Entlassung zu beenden, was im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen ist. Da somit weder eine Kündigungs- oder Entlassungserklärung des Arbeitgebers vorliegt noch von einem schlüssigen vorzeitigen Austritt der Arbeitnehmerin ausgegangen werden kann, ist das Dienstverhältnis nach wie vor aufrecht (OLG Wien 24. 11. 2008, 7 Ra 143/08p).
13. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
14. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
15. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
16. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
17. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).

18. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
19. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
20. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung bei Verletzung der Aufklärungspflicht

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
21. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
22. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).

Rechtsprechung 02/09

- Dr. Alexandra Knell

Senkung des Basiszinssatzes mit 21. 1. 2009

Per 21.1.2009 wurde der Basiszinssatz von 1,88 % auf 1,38 % gesenkt. Ab 21. 1. 2009 beträgt der Zinssatz für arbeitsrechtliche Streitigkeiten daher 9,38 %.

Rechtsprechung

1. Doch kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch im neuen Arbeitsjahr bei Krankenstand nach Abeitsunfall

Reicht die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, die er weder vorsätzlich noch durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, in ein neues Arbeitsjahr hinein, entsteht mit Beginn des neuen Arbeitsjahres – im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch. Der Oberste Gerichtshof hat mir dieser Entscheidung seine noch in der Entscheidung OGH 7. 6. 2006, 9 ObA 13/06m, vertretene gegenteilige Auffas-sung nicht länger aufrechterhalten (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 44/08s).
2. Arbeitsmarktzugang für ungarischen Staatsangehörigen

Staatsangehörigen der neuen EU-Mitgliedstaaten (mit Ausnahme von Malta und Zypern), die am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren, ist das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt vom Arbeitsmarktservice schriftlich zu bestätigen. Dabei haben aber Zeiten unberücksichtigt zu bleiben, die ein ungarischer Staatsangehöriger aufgrund einer Zulassung als Praktikant im Sinne des zwischen der Republik Österreich und der Republik Ungarn abgeschlossenen Abkommens über den Austausch von Arbeitnehmern zur Erweiterung der beruflichen und sprachlichen Kenntnisse (Praktikantenabkommen-Ungarn, BGBl III 1998/27) erworben hat (VwGH 16. 10. 2008, 2006/09/0225).

3. Internationale Zuständigkeit bei Streit mit deutschem Arbeitgeber

Hat ein Außendienstmitarbeiter eines deutschen Unternehmens über 60 % seiner Arbeitstätigkeit von seinem Wohnsitz in Tirol aus in Österreich geleistet und die übrige Zeit Kunden in Süddeutschland betreut, kann er seinen Arbeitgeber aufgrund des überwiegenden Arbeitsortes im Inland bei dem örtlich und sachlich zuständigen Arbeitsgericht in Österreich auf ausständiges Entgelt klagen. Eine Versetzung des Arbeitnehmers nach Deutschland knapp vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die wegen eines Krankenstandes des Arbeitnehmers bis zu dessen Austritt faktisch nie wirksam wurde, ist nicht zu berücksichtigen (OGH 10. 7. 2008, 8 ObA 33/08y).
4. Täglicher Arbeitsweg von 2,5 Stunden zumutbar

Eine tägliche Gesamtzeit von 2,5 Stunden für den Hin- und Rückweg zu einer vom Arbeitsmarktservice vermittelten Vollzeitbeschäftigung ist einem Arbeitslosen jedenfalls zumutbar. Die Ablehnung der Arbeitsstelle wegen dieses langen Arbeitsweges stellt eine Vereitelungshandlung dar, die mit einer Sper-re des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe sanktioniert wird (VwGH 2. 7. 2008, 2008/08/0062).
5. Noch kein Betriebsübergang durch Unternehmenskaufvertrag

Der Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages allein bewirkt noch keinen Betriebsübergang. Es kommt vielmehr darauf an, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb oder Betriebsteil und damit die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen auf den Erwerber übergegangen sind (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 5/08f).
6. Keine Ausnahme von Eintrittsautomatik bei außergerichtlicher Übernahme

Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über (Betriebsübergang), so tritt dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Dies gilt nicht im Fall des Konkurses des Veräußerers.

Die Ausnahmebestimmung gilt aber nur im Fall eines gerichtlich eröffneten Konkurses nicht. Auf die Fälle der Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens ist die Ausnahmebestimmung hingegen nicht anzuwenden. Die sachliche Rechtfertigung und damit die infrage gestellte Verfas-sungskonformität dieser Ausnahmeregelung kann nicht bezweifelt werden. Das Europarecht ermöglicht eine Ausnahme vom Ex-lege-Eintritt des Übernehmers in bestehende Arbeitsverhältnisse dann, wenn ein Insolvenzverfahren vorliegt, das einerseits den Gläubigerinteressen dient und andererseits stark staatlich gesteuert ist. Dass diese Garantien bei einer außergerichtlichen Übernahme nicht bestehen, liegt auf der Hand (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 123/08s).
7. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
8. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
9. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
10. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
11. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).
12. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
13. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
14. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
15. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
16. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).

Rechtsprechung 11/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Ausbildungskostenrückersatz

Die Verpflichtung eines Arbeitnehmers zum Rückersatz von Ausbildungskosten, die der Arbeitgeber getragen hat, kommt nur hinsichtlich der Kosten für Schulungen in Betracht, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer oder praktischer Art vermitteln, die allgemein auch in anderen Unternehmen verwertet werden können. Dabei kommt es nicht auf die tatsächlich stattfindende Verwertung, sondern auf die Verwertbarkeit an (OLG Wien 16. 7. 2008, 7 Ra 71/08z).
Ausbildungskostenersatz und Auflösung während Probezeit

Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung der vom Arbeitgeber getragenen Ausbildungskosten kann für den Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses während der Probezeit nicht wirksam vereinbart werden. Löst daher ein Arbeitnehmer in der Probezeit das Dienstverhältnis auf, ist er selbst dann nicht zum Ersatz der Ausbildungskosten verpflichtet, wenn der Dienstvertrag eine entsprechende Klausel enthält (OLG Wien 25. 7. 2008, 9 Ra 82/08g).
Zum Begriff des Arbeitsunfalls

Arbeitsunfälle sind Unfälle, die sich im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der Beschäftigung ereignen. Unter einem Unfall ist ein zeitlich begrenztes Ereignis zu verstehen, das zu einer Körperschädigung geführt hat.
Von einem Unfall kann nur dann gesprochen werden kann, wenn die Gesundheitsschädigung durch ein plötzliches, dh zeitlich begrenztes Ereignis bewirkt wurde, wobei „plötzlich“ allerdings nicht Einmaligkeit bedeuten muss. Auch kurz aufeinanderfolgende Einwirkungen, die nur in ihrer Gesamtheit einen Körperschaden bewirken, sind noch als plötzlich anzusehen, wenn sie sich innerhalb einer Arbeitsschicht oder eines sich auch auf mehrere Tage erstreckenden Dienstauftrages ereignet haben. Auch ein zur gewöhnlichen beruflichen Tätigkeit gehörendes Ereignis kann ein Arbeitsunfall sein, sofern es nur im Sinne der dargelegten Ausführungen „zeitlich begrenzt“ ist.
Wesentlich ist aber, dass das zeitlich begrenzte Ereignis zu einer Gesundheitsschädigung geführt hat. Als Gesundheitsschädigung gilt auch die schnellere Entwicklung oder Verschlechterung einer schon früher vorhanden gewesenen krankhaften Veranlagung. Im vorliegenden Fall waren jedoch die vom Versicherten als Unfallfolge geltend gemachten Wirbelsäulenbeschwerden auf anlagebedingte Vorleiden zurückzuführen und wurden diese bereits vor dem Unfall bestehenden Wirbelsäulenbeschwerden durch den gegenständlichen Unfall auch nicht verschlimmert. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Gewährung einer Versehrtenrente bestand daher nicht (OGH 26. 6. 2008, 10 ObS 89/08y).
Krankmeldung per eingeschriebenen Brief

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine besondere Form der Krankmeldung vereinbart, ist auch eine unverzüglich nach Feststellung der Arbeitsunfähigkeit abgesendete Krankmeldung per eingeschriebenen Brief rechtzeitig. Dies auch dann, wenn sie erst 3 Tage später beim Arbeitgeber ankommt. Eine zwischenzeitlich ausgesprochene Entlassung ist wegen des rechtmäßigen Hinderungsgrundes der Arbeitsunfähigkeit unberechtigt (OLG Wien 28. 3. 2008, 9 Ra 154/07v).
Ersatz von Detektivkosten bei Krankenstandsmissbrauch

Einem Arbeitgeber steht dann der Ersatz von Nachforschungskosten zu, wenn der Arbeitnehmer zunächst ausreichende Anhaltspunkte für ein vertragswidriges, den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufendes Verhalten gegeben hat, die den Arbeitgeber veranlassten, sich durch geeignete Nachforschungen noch weitere Klarheit zu verschaffen. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer nach der Kündigung einer gut befreundeten Mitarbeiterin sämtliche zusätzlich übernommenen Aufgaben zurückgelegt und nur mehr „Dienst nach Vorschrift“ geleistet. Durch dieses Verhalten hat er deutlich zu erkennen gegeben, dass er seinen Arbeitspflichten nur in gerade noch notwendigem Ausmaß nachkommt. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber Zweifel an einem vom Arbeitnehmer gemeldeten Krankenstand hatte und daher eine Detektei mit Nachforschungen beauftragte. Insofern hat der Arbeitnehmer die Kosten der Detektei jedenfalls kausal verursacht und muss diese ersetzen (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 17/08s).
Unrentabler Teilbereich rechtfertigt keine Kündigung

Für die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten genügt es nicht, wenn die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung für einen Teilbereich des Unternehmens des Arbeitgebers führt. Im Falle von Rationalisierungsmaßnahmen und damit einhergehenden Kündigungen von Arbeitnehmern hat eine Zustimmung zur Kündigung nur dann zu erfolgen, wenn dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht zugemutet werden kann. Zur Klärung dieser Frage hat die Behörde die wirtschaftliche „Gesamtsituation“ festzustellen und weiters zu prüfen, ob mit der beabsichtigten Maßnahme tatsächlich die erwünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt werden kann.
Ginge man demgegenüber von der gegenteiligen Rechtsansicht aus, dass schon wirtschaftliche Schwierigkeiten bzw Notwendigkeiten in einem Teilbereich eines Unternehmens die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten rechtfertigten, so läge es in der Hand eines Arbeitgebers, durch betriebsinterne Maßnahmen wirtschaftlich unrentable Organisationseinheiten bzw Betriebsbereiche zu schaffen und damit die Kündigung der in diesen Bereichen beschäftigten begünstigten Behinderten zu erreichen (VwGH 18. 6. 2008, 2008/11/0048).
Verschweigens der Behinderteneigenschaft

Hat ein Arbeiter im Zuge des Bewerbungsgespräches die Frage des Arbeitgebers, ob er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre, wahrheitswidrig verneint, berechtigt dies den Arbeitgeber bei Bekanntwerden der Behinderteneigenschaft nach rund 9 Monaten anstandsloser Beschäftigung nicht zur Entlassung des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer war sohin nicht zur wahrheitsgemäßen Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft verpflichtet (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 28/08y).
Mündliches Begehren auf Elternteilzeit

Die Bekanntgabe des Wunsches auf Elternteilzeit hat grundsätzlich schriftlich unter Angabe aller Details zu erfolgen. Macht ein Arbeitnehmer bzw eine Arbeitnehmerin den Anspruch auf Elternteilzeit entgegen dem gesetzlich normierten Schriftlichkeitsgebot nur mündlich geltend, liegt dennoch eine kündigungsgeschützte Elternteilzeit vor, wenn sich der Arbeitgeber auf Verhandlungen über dieses Begehren einlässt und es letztlich zu einer Vereinbarung über eine Teilzeit kommt (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 80/07s).
Anspruch eines Betriebsrats auf Sacherfordernisse

In einem Betrieb mit rund 650 Arbeitnehmern hat der Betriebsrat für sein freigestelltes Betriebsratsmitglied Anspruch auf Beistellung einer Schreibkraft im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung, eines Laptops samt Drucker sowie eines Mobiltelefons, wenn eine regelmäßige Beratung der Mitarbeiter vor Ort in den insgesamt 48 Außenstellen des Unternehmens durch das freigestellte Betriebsratsmitglied vorgesehen ist und durch den geplanten Umzug der Zentrale von Wien nach Niederösterreich mit einem Mehraufwand bei der Betriebsratstätigkeit zu rechnen ist. Die Größe des Unternehmens und die geplante Reisetätigkeit rechtfertigen den Anspruch des Betriebsrats auf die Zurverfügungstellung der genannten Sacherfordernisse (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 89/07i).
Zur Zulässigkeit von Mitarbeiter-Beurteilungsbögen

Für die Frage, ob ein Arbeitgeber mit einem Mitarbeiter-Beurteilungsbogen Daten erhebt, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind, und die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, ist ein Interessenvergleich zwischen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einerseits und konkreten betrieblichen Interessen andererseits vorzunehmen.
Soll mit dem vom jeweiligen Vorgesetzten auszufüllenden Beurteilungsbogen die Eignung der internen Bewerber für eine konkrete, unmittelbar bevorstehende und besonders verantwortungsvolle Tätigkeit abgefragt werden, die nicht nur an die fachliche, sondern auch an die persönliche und soziale Kompetenz besondere Anforderungen stellt, steht die Beurteilung im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers, sodass die Verwendung des Beurteilungsbogens nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 95/08y).

Rechtsprechung 10/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

 

1. Insolvenz-Entgelt für ehemaliges Vorstandsmitglied

Seit dem Jahr 2005 sind die vertretungsbefugten Organe einer juristischen Person nicht mehr pauschal vom Bezug von Insolvenz-Ausfallgeld ausgenommen. Einem ehemaligen Vorstandsmitglied gebührt daher für offene Forderungen aus einem an seine Vorstandsfunktion anschließenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich Insolvenz-Ausfallgeld. Für den Zeitraum der Vorstandstätigkeit selbst kann die Versagung von Insolvenz-Ausfallgeld seit der Änderung der Rechtslage nicht mehr auf die Organstellung des Vorstandsmitglieds, wohl aber auf das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft gestützt werden (OGH 16.1.2008, 8 ObS 27/07i).
2. Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Urlaubsersatzleistung

Ab einer bestimmten Betriebsgröße wird ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder zur Ausübung ihrer Tätigkeit vom Dienst frei gestellt. Ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hat sowohl Anspruch auf Urlaub als auch auf eine Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Dienstverhältnisses zur Abgeltung des noch offenen Resturlaubs (OGH 27.5.2008, 8 ObA 20/08m).
3. Urlaubskonsum während Dienstfreistellung

Ein Arbeitnehmer hatte im Zuge der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung seines Dienstverhältnisses erklärt, während seiner knapp 22-monatigen Dienstfreistellung bis zur tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses seinen gesamten noch offenen Urlaub zu verbrauchen. Da der Arbeitnehmer diese Vereinbarung aber nicht eingehalten hat, qualifizierte das Gericht die nachfolgende Klage auf Bezahlung einer Urlaubsersatzleistung zur Abgeltung des unverbrauchten Urlaubsrestes im Ausmaß von 31 Werktagen als Verstoß gegen Treu und Glauben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 65/08m).
4. Karenzverlängerung auf 2,5 Jahre – Dienstzeit für Abfertigung?

Ein Arbeitgeber und eine Arbeitnehmerin vereinbarten im Anschluss an die gesetzliche Karenz eine weitere freiwillige Karenz, um der Arbeitnehmerin die – von ihr gewünschte – Möglichkeit zu eröffnen, sich rund ein weiteres halbes Jahr der Kinderbetreuung zu widmen und dadurch auch den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in der vollen Dauer auszuschöpfen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass in diesem Fall kann auch der Ausschluss der Anrechnung der Zeiten der freiwilligen Karenz auf dienstzeitabhängige Ansprüche, insbesondere den Abfertigungsanspruch, zulässig vereinbart werden kann (OLG Wien 28. 5. 2008, 10 Ra 85/07d).

1. Entlassung nach Vorwurf der Marathonteilnahme im Krankenstand

Einem Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber vorgeworfen, dass er in seinem Krankenstand an einem Marathonlauf teilgenommen habe. Der Arbeitnehmer erklärte, dass nicht er, sondern sein ihm stark ähnlich sehender Cousin der Läufer gewesen sei, wobei dieser nur aus anmeldungstechnischen Gründen unter falschem Namen gelaufen sei. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es Sache des Arbeitgebers gewesen wäre, zu beweisen, dass diese Aussage nicht stimmt und der Entlassungsgrund des abträglichen Verhaltens im Krankenstand vorliegt. Gelingt ihm dies nicht, kann dem Arbeitnehmer nicht einmal Mitverschulden an der unberechtigten Entlassung angelastet werden (OGH 28.4.2008, 8 ObA 23/08b).
2. Spesenbetrug durch fingierte Reisekostenabrechnungen

Ein Arbeitnehmer verrechnete Reisekosten für tatsächlich nicht getätigte Dienstreisen. Dies ist – so das Oberlandesgericht Wien – als sogenannter „Spesenbetrug“ als „klassische“ tatbestandsmäßige Begehungshandlung einer Untreue anzusehen, die den Arbeitgeber zu Entlassung des Arbeitnehmers berechtigt. (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 149/07a)

Zur Entlassung:

3. Entlassung nach längerer Duldung des Fehlverhaltens

Der für die Kontrolle der Verkaufsstelle und die Buchhaltung zuständigen Ehefrau des Geschäftsführers eines Unternehmens war es schon seit längerer Zeit bekannt, dass eine Verkäuferin weisungswidrig Firmenware auf Lieferschein bezog. Die Ehefrau des Geschäftsführers hatte wiederholt die Aufrechnung offener Entgeltforderungen der Arbeitnehmerin mit offenen Forderungen aus den Lieferscheinen verfügt. Dadurch konnte die Arbeitnehmerin aber – so der Oberste Gerichtshof – wegen der regelmäßigen Aufrechnung von der Duldung ihres Verhaltens ausgehen. Aus diesem Grund hätte es vor einer Entlassung eines Hinweises des Arbeitgebers bedurft, dass er dieses Verhalten nicht (länger) duldet (OGH 28.8.2008, 8 ObA 88/07k).
4. Kenntniserlangung von Entlassungsgrund

Jede Entlassung muss unverzüglich nach Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden. Die Kenntniserlangung von einem Entlassungsgrund durch den Arbeitgeber ist auch dann anzunehmen, wenn diese durch einen vorgesetzten Arbeitnehmer (leitenden Angestellten) erfolgt, der allerdings nicht selbst zur Entlassung berechtigt ist. Somit kann eine Informationsverzögerung durch diese Person die Verspätung der Entlassung bewirken.
Die Unverzüglichkeit bleibt aber gewahrt, wenn der den Entlassungsgrund setzende Arbeitnehmer weiß, dass der Vorgesetzte seiner Mitteilungspflicht nicht nachkommt, sodass auch das Vertrauen des zu entlassenden Arbeitnehmers nicht schützenswert ist (OGH 5.6.2008, 9 ObA 71/08v).
5. Entlassung eines im Urlaub weilenden Arbeitnehmers

Befindet sich der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von einem Entlassungsgrund Kenntnis erlangt, auf Urlaub, genügt für die Wahrung der Unverzüglichkeit grundsätzlich die nach dem Urlaub bei oder unmittelbar nach Dienstantritt ausgesprochene Entlassung. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Arbeitnehmers bekannt war oder nicht.
Eine Ausnahme wäre nur dann anzunehmen, wenn während des Urlaubs der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer in einem telefonischen oder brieflichen Kontakt steht (OLG Wien 27. 2. 2008, 8 Ra 2/08k).
6. Nachschieben von Entlassungsgründen

Da die Entlassungsgründe beim Ausspruch der Entlassung dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht bekannt gegeben werden müssen, kann der Arbeitgeber im gerichtlichen Verfahren alle Entlassungsgründe geltend machen, sofern sie nur im Zeitpunkt der Vornahme der Entlassung bereits vorgelegen sind und das Entlassungsrecht nicht insoweit bereits untergegangen ist. Nach der Entlassung dem Arbeitgeber bekannt gewordene Entlassungsgründe können unter diesen Voraussetzungen im Prozess gleichfalls geltend gemacht werden. Nach dem Ausspruch der Entlassung entstandene Entlassungsgründe können aber für diese Entlassung nicht nachgeschoben, sondern nur zur Rechtfertigung einer neuerlichen Entlassung herangezogen werden.
Dies bedeutet, dass Umstände, die sich in der Zeit zwischen der Übergabe der schriftlichen Entlassung zur Post (= dem Ausspruch) und dem Zugehen dieses Entlassungsschreibens ereignet haben, zur Begründung dieser Entlassung nicht mehr herangezogen werden dürfen (OLG Wien 23. 4. 2008, 7 Ra 160/07m).

7. Hohe Konventionalstrafe zur Besicherung der Einhaltung der Konkurrenzklausel

Bei der Beurteilung, ob eine vereinbarte Konventionalstrafe zur Absicherung einer Konkurrenzklausel übermäßig, also überhöht ist, sind nach ständiger Rechtsprechung vor allem die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen.
Wenn die Höhe eines tatsächlichen Schadens nicht erwiesen wurde, dann folgt daraus nur, dass der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben hat. Die Tatsache allein, dass dem Arbeitgeber aus der Verletzung der Konkurrenzklausel durch den ehemaligen Arbeitnehmer ein fassbarer Schaden nicht erwachsen ist, führt aber – so der Oberste Gerichtshof – nicht zum Entfall der Konventionalstrafe. Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung dafür, dass die Konventionalstrafe bezahlt werden muss, wenn diese der Befestigung übernommener Vertragspflichten dient. Zweck der Vereinbarung der Konventionalstrafe ist es in einem derartigen Fall, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 10/08y).
8. Serienbrief an bisherige Klienten – Verstoß gegen Konkurrenzklausel

Mandantenschutzklauseln, die einem Arbeitnehmer nach dessen Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis die Betreuung von Mandanten seines früheren Arbeitgebers als Angestellter in einem anderen Arbeitsverhältnis oder als Selbstständiger verbieten, sind als Konkurrenzklauseln zu qualifizieren. Der Zweck einer Mandantenschutzklausel liegt darin, den Klientenstock des Arbeitgebers zu schützen. Sie beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit und im umfassenden Einsatz aller während des vorherigen Arbeitsverhältnisses rechtmäßig gewonnenen Informationen und Kenntnisse.
Im vorliegenden Fall hat ein Steuerberater nach seinem (unberechtigten vorzeitigen) Austritt aus dem Dienstverhältnis einen Serienbrief an die von ihm betreuten Klienten seines bisherigen Arbeitgebers versandt und darin seine Privatadresse und die Nummer seines privaten Handys angegeben. Bereits dieses Verhalten verstößt gegen die zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbarte Konkurrenzklausel, wonach der Arbeitnehmer für den Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung seines Dienstverhältnisses keine unter die Bestimmungen des Wirtschaftstreuhandberufsgesetz fallende Tätigkeit im Kreise der von seinem bisherigen Arbeitgeber vertretenen Auftraggeber auszuüben berechtigt ist. (OLG Wien 23.4.2008, 7 Ra 152/07k)

Rechtsprechung 09/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Unmittelbare Diskriminierung durch öffentliche rassistische Aussagen eines Arbeitgebers

Die öffentliche Äußerung eines Arbeitgebers, er werde keine Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse einstellen, stellt eine unmittelbare Diskriminierung bei der Einstellung dar. Solche Äußerungen können bestimmte Bewerber nämlich ernsthaft davon abhalten, ihre Bewerbungen einzureichen, und damit ihren Zugang zum Arbeitsmarkt behindern. In diesem Fall obliegt es dem Arbeitgeber zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat, indem er etwa nachweist, dass die tatsächliche Einstellungspraxis des Unternehmens diesen Äußerungen nicht entspricht (EuGH 10.7.2008, C-54/07).

Sozialwidrige Versetzung in den Ruhestand

Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung spielt es für das Ausmaß der Interessenbeeinträchtigung des Arbeitnehmers keine Rolle, auf welcher Rechtsgrundlage – Arbeitsvertrag, Gesetz oder Akt kollektiver Rechtsgestaltung – die Kündigung beruht.
Beträgt der Pensionsbezug eines mit 61 Jahren in den Ruhestand versetzten Bankangestellten nur rund 53 % seines letzten Aktivbezuges, stellt diese Einkommensminderung von 47 % eine durchaus fühlbare, ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitnehmers dar, die zu einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung und damit zur Unwirksamkeit der Versetzung in den dauernden Ruhestand führt (OGH 10. 4. 2008, 9 ObA 61/07x).

Grenzen der sozialen Gestaltungspflicht

Ist ein Arbeitgeber durch den Entfall eines Großauftrags zu einem umfangreichen Personalabbau gezwungen, ist er durch die soziale Gestaltungspflicht nicht dazu verhalten, einen in der Vergangenheit durch Minderleistungen, Leistungsverweigerung und Nichteinhaltung der Pausenzeiten auffällig gewordenen Arbeitnehmer zu behalten und stattdessen einen anderen – leistungsbereiten – Arbeitnehmer zu kündigen. Selbst wenn der konkrete Arbeitsplatz dieses Arbeitnehmers nicht weggefallen ist, ist der Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt (OGH 10.4.2008, 9 ObA 50/08f).

EDV-Leistungen im Rahmen eines Werkvertrages

Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich sowohl vom freien Dienstvertrag als auch vom Werkvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale sind vor allem die Weisungsgebundenheit, die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Leistungsgefüge und die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den Arbeitgeber. Im vorliegenden Fall wollte ein Unternehmen die veraltete EDV überarbeiten, wobei ua der Ankauf und die Installierung eines Servers, die Einrichtung eines Netzwerks und die Erstellung einer Datenbank geplant waren. Der Kläger sagte zu, diese Arbeiten in 2 Monaten gegen ein Honorar von ? 3.600,- zu erledigen. Seine Leistungen konnte der Kläger nur während der Öffnungszeiten und in Anwesenheit eines Mitarbeiters des Unternehmens erbringen. Während der Öffnungszeit von 8:30 bis 17 Uhr konnte er seine Arbeitszeit aber frei wählen. Hinsichtlich Arbeitszeit und Umfang der Arbeit erhielt er keine Weisungen und auch nicht hinsichtlich der Vorgehensweise bei der Arbeit. Dass der Kläger die von ihm übernommenen Aufträge persönlich durchgeführt hat, lässt keineswegs den Schluss zu, er sei persönlich abhängig vom Arbeitgeber gewesen. Dies ist vielmehr in einem „Ein-Mann-Unternehmen“ wie dem des Klägers keineswegs ungewöhnlich und begründet ebenso wenig eine persönliche Abhängigkeit wie der Umstand, dass der Kläger seine Leistungen während der Öffnungszeiten des Unternehmens erbringen musste und ihm für seine Tätigkeiten ein Tisch zum Abstellen seines persönlichen Laptops zur Verfügung gestellt wurde. Ebenso wenig begründet es persönliche Abhängigkeit des Klägers, dass die Arbeitsleistung nur vor Ort erbracht werden konnte, weil der einzurichtende Server sich eben in den Räumlichkeiten des Unternehmens befand. Wollte man allein aus diesen – rein durch die äußeren Umstände bestimmten – Fakten bereits eine persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten ableiten, müsste man etwa auch jeden Handwerker, der in einem Betrieb Reparaturarbeiten vorzunehmen hat und naturgemäß während der Öffnungszeiten des Betriebes vor Ort zu tun hat, als Arbeitnehmer des Betriebes qualifizieren. Es lag somit ein Werkvertrag und kein echter Dienstvertrag vor (OLG Wien 29. 4. 2008, 10 Ra 157/07t).

Dienstverhältnis zwischen Lebenspartnern

Das Bestehen einer Lebensgemeinschaft schließt das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus. Wird im Rahmen einer Lebensgemeinschaft zwischen den Partnern ein Arbeitsvertrag abgeschlossen, so haben die Regelungen des Arbeitsrechts zur Anwendung zu kommen. Dies gilt umso mehr für Arbeitsverträge, die mit einer juristischen Person abgeschlossen werden, mag auch der Lebensgefährte geschäftsführender Alleingesellschafter sein. Der mitarbeitende Partner hat Anspruch auf das vereinbarte Entgelt bzw – sollte dieses nicht feststellbar oder niedriger als das kollektivvertragliche Entgelt sein – auf das kollektivvertragliche Entgelt. Die Vertragsparteien des Dienstverhältnisses können die Bedingungen dieses Dienstverhältnisses in Hinblick auf das Bestehen der Lebensgemeinschaft daher nicht frei vereinbaren und auch keine unterkollektivvertragliche Entlohnung festlegen (sei es aufgrund einer niedrigeren Einstufung oder einer Ausweitung der Arbeitszeit auf eine Vollzeitbeschäftigung bei Bezahlung nur für weniger Stunden) (VwGH 4. 6. 2008, 2005/08/0044).

Rechtsprechung 07/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Unklare Befristungsvereinbarung

Ein Arbeitgeber befristete das Dienstverhältnis eines Mitarbeiters schriftlich „für die Dauer der Abwesenheit“ einer Mitarbeiterin. Gleichzeitig erklärte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anlässlich der Vereinbarung jedoch, dass diese Mitarbeiterin bis zu einem kalendermäßig bestimmten Tag in Karenz sei. Daher war – so der Oberste Gerichtshof – von einer Befristung bis zu diesem Tag auszugehen, selbst wenn das Dienstverhältnis mit der karenzierten Mitarbeiterin vorher endet (OGH 3.4.2008, 8 Ob A 79/07m).

2. Berechnung der Erfindervergütung

Zur Ermittlung der einem Arbeitnehmer für eine Diensterfindung zustehenden Vergütung (Erfindervergütung) sind 3 Methoden möglich:
. die Lizenzanalogie,
. nach dem erfassbaren betrieblichen Nutzen oder
. in Form der Schätzung.
Der OGH spricht ausdrücklich aus, dass der Methode der Lizenzanalogie der Vorrang zu geben ist. Dabei wird der Erfindungswert im Wege der Berücksichtigung jener Gegenleistung (Lizenzgebühr) ermittelt, die ein freier Erfinder für seine Erfindung ebenfalls bekäme. Diese Methode zeichnet sich durch Einfachheit und Verlässlichkeit aus und ist in den Fällen geeignet, in denen mit der Erfindung ein Umsatz verbunden ist, der den Marktwert der Erfindung zutreffend widerspiegelt (ASG Wien 8. 10. 2007, 10 Cga 265/93z).

3. Verweigerte Zustimmung zur Entlassung eines Betriebsrats-Mitglieds

Ein Betriebsratsmitglied reagierte auf (unberechtigte) Vorwürfe und Beschimpfungen durch seinen Vorgesetzten ebenfalls mit ehrverletzenden Äußerungen. Das Oberlandesgericht Wien urteilte, dass die Erregung des Arbeitnehmers allgemein verständlich ist und dies nicht die Zustimmung des Gerichts zur Entlassung des Betriebsratsmitglied-Mitglieds rechtfertigt (OLG Wien 7. 1. 2008, 9 Ra 167/07f).

4. Hausverbot für gekündigtes BR-Mitglied

Ein (begründetes) Hausverbot von Betriebsratsmitgliedern ist zulässig, wenn dadurch keine (weitere) Behinderung der Betriebsratstätigkeit eintritt. Allerdings darf den Betriebsratsmitgliedern das Betreten des Betriebes nicht verboten werden, soweit dies zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben notwendig ist. (OLG Wien 27. 2. 2008, 8 Ra 116/07y).

5. Keine Erwerberhaftung bei Betriebserwerb im Konkurs

Die gesetzliche Ausnahmebestimmung, wonach im Fall des Konkurses des Veräußerers kein Betriebsübergang vorliegt und der Betriebserwerber daher nicht mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt, kann nicht im Wege einer teleologischen Reduktion dahin gehend eingeschränkt werden, dass sie nur auf jene Konkursverfahren anzuwenden wäre, in denen es tatsächlich zu einer Auflösung des Unternehmens kommt. Auch im Fall der Veräußerung (und Fortführung) eines ganzen Unternehmens im Konkurs liegt kein Betriebsübergang vor und der Betriebserwerber haftet damit auch nicht für allfällige Ansprüche von ehemaligen Mitarbeitern aus Betriebspensionszusagen (OGH 19.12.2007, 9 Ob A 106/06p).
Eine Ausnahme besteht nur für die Arbeitsverhältnisse von Belegschaftsvertretern, nicht aber für die unter besonderem Kündigungsschutz stehenden begünstigten Behinderten (OGH 7.2.2008, 9 Ob A 161/07b).

6. Vorzeitiger Austritt wegen Gesundheitsgefährdung

Kann ein Arbeitnehmer auch nach Beendigung seines wegen eines Bandscheibenvorfalls angetretenen Krankenstandes seinen Beruf als Bodenleger nicht mehr ausüben, ohne seine Gesundheit ernsthaft zu gefährden, wobei dieser Zustand als Dauerzustand zu bewerten ist, ist er zum vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis berechtigt. Ein Arbeitnehmer, der wegen Gefährdung seiner Gesundheit durch die von ihm zu verrichtende Arbeit aus dem Arbeitsverhältnis vorzeitig austreten will, hat jedoch grundsätzlich den Arbeitgeber vor Ausübung des Austrittsrechts auf seine Gesundheitsgefährdung aufmerksam zu machen. Diese Verpflichtung ist darin begründet, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden soll, dem Arbeitnehmer einen anderen, nicht gesundheitsgefährdenden Arbeitsplatz anbieten zu können. Die Frage nach einem möglichen Ersatzarbeitsplatz stellt sich aber nicht, wenn nach den Umständen – wie im vorliegenden Fall – die Verweisung des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz gar nicht in Betracht kommt, weil leichtere Arbeitsbereiche nicht zur Verfügung stehen (OGH 3. 3. 2008, 9 ObA 28/08w).

7. Mangelnder Schutz gegen Mobbing durch Arbeitskollegen

Ein Angestellter ist zum vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis berechtigt, wenn der Arbeitgeber verweigert, den Arbeitnehmer gegen Tätlichkeiten, Sittlichkeitsverletzungen oder erhebliche Ehrverletzungen durch einen Mitbediensteten oder einen Angehörigen des Arbeitgebers zu schützen. Eine Verweigerung ist nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Verletzungshandlung informiert und Abhilfe verlangt hat und der Arbeitgeber diesem Verlangen nicht nachkommt. Der Arbeitgeber muss also nicht von sich aus diesen Schutz anbieten, sondern es ist Sache des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber gegenüber sein Schutzbegehren – auch konkludent – zum Ausdruck zu bringen, wobei insbesondere schon die bloße Mitteilung von der Verletzungshandlung ein solches Verlangen beinhalten kann.
War dem Arbeitgeber das fortgesetzte Mobbingverhalten seines im Betrieb beschäftigten Sohnes gegenüber einer Arbeitnehmerin bekannt und ließ er ihn (weiter) gewähren, muss ein formelles Abhilfeverlangen der Arbeitnehmerin als bloße Formalität sinnlos erscheinen. Der dargestellte Zweck des Abhilfeverlangens geht in einem derartigen Fall verloren. Aus diesem Grund war auch eine formlose Mitteilung des Fehlverhaltens durch die Arbeitnehmerin an den Arbeitgeber nicht erforderlich. Der vorzeitige Austritt war somit berechtigt (OLG Wien 28. 3. 2008, 9 Ra 27/08v).

8. Austritt wegen Lohnrückständen

Ein Arbeitnehmer setzte dem Arbeitgeber eine Nachfrist zur Begleichung offener Entgeltforderungen so, dass diese an einem Sonntag endet. Der Arbeitnehmer konnte am darauffolgenden Montag über das Geld auf seinem Girokonto verfügen, erklärte aber trotzdem den Austritt aus dem Dienstverhältnis. Dieser Austritt wurde vom Obersten Gerichtshof als unberechtigt qualifiziert OGH 10. 4. 2008, 9 ObA 44/08y).