Rechtsprechung 06/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Keine Auflösung des Lehrverhältnisses per SMS

Gemäß § 15 Abs 1 (Berufsausbildungsgesetz) kann ein Lehrverhältnis während der ersten 3 Monate sowohl vom Lehrberechtigten als auch vom Lehrling jederzeit einseitig aufgelöst werden. Diese Auflösung bedarf zur Rechtswirksamkeit der Schriftform.
Die Auflösung eines Lehrverhältnisses mittels SMS entspricht nicht dem Schriftlichkeitsgebot des Gesetzes und ist daher unwirksam.
Der Lehrling hat bei vorzeitiger, formwidriger Beendigung des Lehrverhältnisses ohne wichtigen Grund ein Wahlrecht, entweder auf der Fortsetzung des Lehrverhältnisses zu beharren oder Scha-denersatzansprüche wegen der Auflösung des Lehrverhältnisses geltend zu machen (OGH 7.2.2008, 9 ObA 96/07v).

Zulässigkeit einer Versetzung

Bei der Frage, ob eine Versetzung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers angeordnet werden kann, ist allein entscheidend, ob sich die Anordnung des Arbeitgebers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich grundsätzlich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Ein Vergleich mit der zuletzt ausgeüb-ten Tätigkeit ist nicht anzustellen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer längere Zeit auf einem bestimmten Arbeitsplatz eingesetzt worden ist, reicht noch nicht für die Annahme einer Änderung des Dienstvertrages im Sinne einer Beschränkung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsplatz aus (OGH 8.8.2007, 9 ObA 51/07a).

Unwirksame Versetzung

Einer Musicaldarstellerin wurde in ihrem Bühnendienstvertrag noch zwei Rollen mit 5 bzw 4 garantierten Auftritten als Erst- und auch als Zweitbesetzung garantiert. Nun wurde die Dienst-nehmerin von ihrem Arbeitgeber in einem anderen Musical als Drittbesetzung mit nur einem garan-tierten Auftritt im Monat eingeteilt. Darin sah das Oberlandesgericht Wien eine verschlechternde Versetzung vor, die ohne Zustimmung des Betriebsrats unwirksam ist (OLG Wien 15.11.2007, 10 Ra 43/07b).

Anderer Arbeitsort nach Karenz – keine Diskriminierung

Aufgrund des Geschlechts, insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- und Familienstand, darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Eine verbotene Diskriminierung liegt aber nur dann vor, wenn für die unterschiedliche Behandlung keine sachliche Rechtfertigung vorhanden ist. Die Ungleichbehandlung ist dann sachlich gerechtfertigt, wenn ein anderes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung der Tätigkeit ist. Ein anderes Motiv kann dabei nur ein solches sein, das nicht auf das Geschlecht, sondern auf einen anderen Umstand abstellt. Dabei muss das andere Motiv kein ausschließliches, aber zumindest ein ausschlaggebendes sein.
Ist es einem Arbeitgeber (hier: eine Sparkasse) wie im vorliegenden Fall aufgrund der betrieblichen Organisation nicht möglich, eine Arbeitnehmerin nach Rückkehr aus der Karenz im Ausmaß der von ihr gewünschten Teilzeitbbeschäftigung (hier: 10 Wochenstunden an 2 Arbeitstagen) in jener Filiale einzusetzen, in der die Arbeitnehmerin vor ihrer Karenz beschäftigt war, kommt er jedoch den Wün-schen der Arbeitnehmerin in allen übrigen Punkten der Arbeitszeitregelung entgegen, kann von ei-ner unsachlichen Diskriminierung nicht die Rede sein.
Auch die verfassungs- bzw gemeinschaftsrechtlichen Regelungen garantieren nicht, dass es Arbeit-nehmern im Anschluss an den Elternurlaub ermöglicht werden muss, an ihren ursprünglichen Ar-beitsplatz und nur an diesen zurückzukehren. Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet, einen gleich-wertigen oder ähnlichen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Dass die vom Arbeitsvertrag umfass-te Verwendung der Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall in einer anderen Filiale für sie aufgrund ih-rer privaten Situation und ihrer Wünsche in Zusammenhang mit der Kinderbetreuung mit Unan-nehmlichkeiten (längere Fahrzeiten, Öffnungszeiten des Kindergartens, etc) verbunden ist, ändert nichts daran, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, sie entgegen den betrieblichen Erfordernis-sen an ihrem alten Arbeitsplatz einzusetzen (was im vorliegenden Fall zudem die Folge gehabt hät-te, dass eine andere teilzeitbeschäftigte Mutter zweier Kinder versetzt werden hätte müssen) (OLG Wien 19. 10. 2007, 9 Ra 113/07i).

Ermittlung des „richtigen“ Kollektivvertrages

Im vorliegenden Fall war der Arbeitgeber bei der Wirtschaftskammer zwar in der Fachgruppe der Immobilien- und Vermögenstreuhänder zugehörig geführt, übte jedoch ausschließlich Tätigkeiten im Baugewerbe aus. In einem Fall, in dem die Gewerbeberechtigung mit der ausgeübten Tätigkeit ganz offensichtlich nichts zu tun hat, ist die Anwendung des „richtigen“ KV durch das Gericht selbst zu beurteilen; eine Bindung an die durch die Wirtschaftskammer getroffene Zuordnung besteht nicht. Im vorliegenden Fall war daher der KV für Arbeiter in Baugewerbe und Bauindustrie anzu-wenden (ASG Wien 18.12.2007, 11 Cga 127/06k).

Gerechtfertigte Kündigung eines Personalchefs

Im vorliegenden Fall wurden durch die Kündigung zwar wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt und die Kündigung war daher sozialwidrig (der Arbeitnehmer hat nur geringe Chan-cen, auf dem Arbeitsmarkt in angemessener Zeit eine entsprechende Arbeitsstelle zu finden), die Kündigung war jedoch gerechtfertigt, weil persönliche Gründe einer Weiterbeschäftigung entgegen-stehen: Betriebsorganisatorische Entscheidungen zu treffen, ist alleinige Aufgabe der Geschäftslei-tung als Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer war von seinen Vorgesetzten als Führungskraft (Abteilungs-leiter HR) eingestellt worden, um die Vorstellungen der Geschäftsführung (gerade gegen den erwar-teten Widerstand der Belegschaft) umzusetzen. Der Arbeitnehmer hat jedoch dann diese Entschei-dungen infrage gestellt, sich mit den betroffenen Mitarbeitern solidarisiert und sich so selbst in Op-position zur Geschäftsleitung gesetzt. Die Animositäten zwischen ihm und dem Geschäftsführer ge-hen über ein allgemein bloß schlechtes Verhältnis zum Vorgesetzten – das eine Kündigung nicht rechtfertigen würde – weit hinaus.
Die Solidarität des Abteilungsleiters HR mit seinen Untergebenen und der daraus resultierende Wi-derstand gegen die Maßnahmen der Geschäftsführung kann im Arbeitsleben nicht toleriert werden, weil dies sonst hieße, dass wichtige Unternehmensentscheidungen nicht mehr vom Unternehmer, sondern vom Arbeitnehmer getroffen werden. Bei Führungskräften ist ein besonders strenger Maß-stab anzulegen, weil sie im Unternehmen aufgrund ihrer Funktion Sprachrohr und Vollzugsorgan des Arbeitgebers sein sollen. Auf ein Verschulden des Arbeitnehmers an der Kündigung kommt es nicht an.
Die Entscheidung des Arbeitgebers, das Dienstverhältnis zu beenden, erscheint aufgrund der gro-ßen Auffassungsunterschiede und diametral entgegengesetzten Herangehensweisen daher insge-samt gerechtfertigt (ASG Wien 8.10.2007, 22 Cga 167/06, Berufung erhoben).

Bewertung eines Sachbezugs in Abfertigungsbemessung

Bei Bemessung der Abfertigung sind Naturalbezüge (hier: eine Dienstwohnung) mit ihrem tatsächli-chen Wert zu berücksichtigen. Die in der Sachbezugsverordnung vorgenommene fiskalische Bewer-tung kann nur als Orientierungshilfe dienen, die jedoch nicht zur Anwendung kommen kann, wenn die fiskalische Bewertung erheblich zum Nachteil des Arbeitnehmers vom wahren Wert der Natural-leistung abweicht. In diesen Fällen ist darauf abzustellen, was sich der Arbeitnehmer durch den Na-turalbezug erspart hat (OGH 7.2.2008, 9 ObA 68/07a).
Anrechnung von Vordienstzeiten für Abfertigung
Eine zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Vordienstzeitenanrechnung gilt nur dann für alle dienstzeitabhängigen Ansprüche, wenn sie ohne näheren Hinweis auf die Art der erfassten Ansprüche erfolgt. Werden hingegen – wie im vorliegenden Fall – in der betreffenden Vereinbarung die Ansprüche, für die die Vordienstzeitenanrechnung gelten soll, einzeln angeführt, tritt gerade kei-ne allgemeine und uneingeschränkte Vordienstzeitenanrechnung ein.
Indem der Arbeitgeber im vorliegenden Fall in seinem Schreiben anlässlich der Begründung des Dienstverhältnisses verschiedene Anspruchsdaten einerseits für Abfertigung und Urlaub sowie an-dererseits für die „Konzerndienstzeit“ anführt, scheidet eine Berücksichtigung der (längeren) „Kon-zerndienstzeit“ auch für die Abfertigung von vornherein aus (OLG Wien 19.12.2007, 9 Ra 174/06h).

Widerruf der Privatnutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens

Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt und dem Arbeit-nehmer zugleich die Möglichkeit eingeräumt, das Fahrzeug auch für Privatzwecke zu nutzen, ist die darin liegende Entgeltkomponente auch bei sachlich gerechtfertigtem Widerruf weiter abzugelten.
Eine einseitige Minderung des Gehalts (hier: im Rahmen einer Dienstfreistellung) durch Entziehung der privaten Nutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens ist unzulässig; kommt die Naturalleistung nicht mehr infrage, steht dem Arbeitnehmer der Wert der Privatnutzung des PKW zu (OLG Wien 13. 3. 2008, 9 Ra 150/07f).

Betriebseigenschaft von Konzerngesellschaften

Bei Beurteilung der Frage, wann mehrere Arbeitsstätten als selbstständige Betriebe oder als einheit-licher Betrieb zu qualifizieren sind, ist es nicht entscheidend, ob die in ein und demselben Gebäude untergebrachten Räume der einzelnen Gesellschaften nicht nur über einen jeweils selbstständigen eigenen Eingang, sondern auch über einen gemeinsamen Eingang erreicht werden können.
Im vorliegenden Fall kommt zwar einzelnen Personen in allen Konzerngesellschaften entscheiden-des Gewicht zu, wird der Konzern nach den Direktiven der Muttergesellschaft geführt und sind die einzelnen beteiligten Gesellschaften in ein System von Wechselbeziehungen und Abhängigkeiten eingebettet. Dem steht aber gegenüber, dass die einzelnen Gesellschaften in der „produktionstech-nischen Leitung“ weitgehend eigenständig sind, im Tagesgeschäft sowie in Personalangelegenhei-ten eigenverantwortlich entscheiden und – was besonders wesentlich ist – abgrenzbare Ergebnisse erarbeiten. Dass diese abgrenzbaren und teilweise völlig selbstständigen Ergebnisse letztlich in ei-ne Konzernstrategie eingebunden sind, reicht nicht aus, sämtliche Konzerngesellschaften als ein-heitlichen Betrieb zu qualifizieren (OGH 22.11.2007, 8 ObA 63/07h).

Beratungsrecht vor Zustimmung zu einvernehmlicher Lösung

Ein Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen Arbeitnehmer vor Abschluss einer einvernehmlichen Auf-lösung des Dienstverhältnisses auf dessen Recht hinzuweisen, sich zuvor mit dem Betriebsrat zu beraten. Dieses Recht steht dem Arbeitnehmer vielmehr nur auf dessen ausdrückliches Verlangen zu (OGH 28.11.2007, 9 ObA 157/07i).

Rechtsprechung 05/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung
Altersteilzeit – Erkrankung in der Vollarbeitsphase

Kommt es im geblockten Altersteilzeitmodell während der Vollzeitphase zu Krankenständen, erwirbt der Arbeitnehmer nur entsprechend dem Ausmaß der Entgeltfortzahlung Zeitguthaben für die Freizeitphase. Für jene Zeiten eines Krankenstandes, in denen nur Anspruch auf Fortzahlung des halben Entgelts besteht, ist dem Arbeitnehmer somit auch nur die Hälfte des bei tatsächlicher Arbeitsleistung erworbenen Zeitguthabens gutzuschreiben, nach Ausschöpfung des Entgeltfortzahlungsanspruchs wird überhaupt kein Zeitguthaben für die Freizeitphase erworben.(OGH 8.8.2007, 9 ObA 19/07w).
Abgeltung des Zeitguthabens bei Arbeitnehmerkündigung in Freizeitphase

Zwischen einem Arbeitgeber und Arbeitnehmer wurde eine Altersteilzeitvereinbarung in Form des Blockmodells getroffen. Während Freizeitphase kündigte der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis wegen Gewährung einer Pensionsleistung vorzeitig auf. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass in so einem Fall dem Arbeitnehmer das im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehende Zeitguthaben an Normalarbeitszeit unter Berücksichtigung eines 50 % Zuschlages zu bezahlen sei (OLG Wien 20. 12. 2007, 8 Ra 86/07m).
Unzulässige Kürzung der Sonderzahlungen

Bestimmungen in Kollektivverträgen können durch Betriebsvereinbarung oder Sondervereinbarungen weder aufgehoben noch beschränkt werden. Sondervereinbarungen sind nur gültig, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten betreffen, die im Kollektivvertrag nicht geregelt sind.
Bei der Prüfung, ob eine Sondervereinbarung günstiger als der Kollektivvertrag ist, sind jene Bestimmungen zusammenzufassen und gegenüberzustellen, die in einem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang stehen.
Im vorliegenden Fall wurde zur Sanierung des in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens des Arbeitgebers eine auf 5 Jahre befristete „Betriebsvereinbarung“ des Inhalts abgeschlossen, dass je 50 % des 13.und 14. Gehalts in eine „Ergebnisbeteiligung umgewandelt“ werden. Die in wirtschaftlich schlechten Zeiten einbehaltenen Sonderzahlungsteile sollten in wirtschaftlich guten Zeiten wieder ausbezahlt werden. Diese Regelung stellte – so der Oberste Gerichtshof – keine Besserstellung der Arbeitnehmer gegenüber dem Kollektivvertrag dar, weswegen sie unzulässig war und der Arbeitnehmer zu Recht auf Auszahlung der restlichen 50 % der Sonderzahlungen bestand (OGH 22.1.2007, 8 Ob A 69/07s)
Diskriminierende Einstufungskriterien im Kollektivvertrag Raiffeisenkassen

Der Kollektivvertrag für die Angestellten der Raiffeisenkassen sieht für unter 18-jährige Arbeitnehmer ungeachtet der Tätigkeit einen niedrigeren Mindestlohn vor als für volljährige Arbeitnehmer. Dies stellt – so das Oberlandesgericht Wien – eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Alters dar. Jugendliche Arbeitnehmer haben somit Anspruch auf das Gehalt jener Verwendungsgruppe, die ihrer Tätigkeit entspricht (OLG Wien 24. 8. 2007, 9 Ra 104/07s).
Anspruch auf Bonuszahlungen

Einem Geschäftsführer wurden über Jahre hinweg Bonuszahlungen ohne Zusatzabrede in einer fixen, dh vom Geschäftsergebnis unabhängigen Höhe gewährt. Dadurch ist – so der Oberste Gerichtshof -ein Anspruch des Arbeitnehmers auf diese Zahlung als Entgeltbestandteil entstanden (OGH 28.11.2007, 9 ObA 153/07a).
Entlassung nach abgelehnter Überstundenarbeit wegen Erstkommunion des Sohnes

Mit einem Arbeitnehmer war die Verteilung der Normalarbeitszeit auf die Tage Freitag bis Mittwoch vereinbart. Der Donnerstag fiel daher jeweils in die wöchentliche Ruhezeit, weswegen vorgesehene Dienstleistung am Donnerstag Überstundenarbeit darstellt.
Diese konnte der Arbeitnehmer jedoch in Hinblick auf die an diesem Tag stattfindende Erstkommunion seines Sohnes ablehnen, weil die Teilnahme des Vaters aufgrund der familiären Beistandspflichten sowie der Sitte als eine gegenüber der Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag höherrangige Verpflichtung anzusehen ist. Die Unterlassung der Arbeitsleistung am Donnerstag rechtfertigt daher in diesem Fall eine Entlassung nicht (OLG Wien 25. 7. 2007, 8 Ra 65/07y)
Verspätung um wenige Minuten – unberechtigte Entlassung

Auch wenn es nicht zweifelhaft ist, dass ein Arbeitnehmer durch regelmäßiges Zuspätkommen um wenige Minuten seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, ist der Entlassungstatbestand noch nicht verwirklicht, wenn der Arbeitnehmer nach einer schriftlichen Ermahnung wegen einer 85-minütigen Verspätung in der Folge zweimal den Dienst um weniger als 15 Minuten verspätet antritt. Diese Verspätungen weisen nicht die erforderliche Mindestintensität auf und sind mit der vorangegangenen Unpünktlichkeit nicht vergleichbar.
Die Verspätung eines Arbeitnehmers beim Arbeitsantritt jeweils um wenige Minuten nach nur einmaliger Verwarnung erfüllt daher nicht die Voraussetzungen der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung selbst für die Dauer der Kündigungsfrist (OLG Wien 15. 6. 2007, 9 Ra 60/07w)
Rechtswidrige Zustimmung des Betriebsrates zu Kündigung

Ein Betriebsrat wirkte in Zusammenhang mit der Kündigung eines Arbeitnehmers in sittenwidriger Weise mit dem Arbeitgeber zusammen, um dem Arbeitnehmer – in Schädigungsabsicht – eine Anfechtungsmöglichkeit abzuschneiden. Dieses Verhalten beurteilte der Oberste Gerichtshof als „Kollusion“ (= sittenwidrige Absprache) zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, sodass kein rechtswirksamer Zustimmungsbeschluss des Betriebsrats vorlag. Die Frage der Wirksamkeit der Zustimmungserklärung des Betriebsrats zur Kündigung kann jedoch nicht Gegenstand einer gesonderten Feststellungsklage sein, sondern stellt lediglich eine Vorfrage im Kündigungsanfechtungsverfahren des gekündigten Mitarbeiters dar (OGH 11.10.2007, 8 ObA 58/07y).
Unzulässige Kettendienstverträge

Ein Unternehmen schloss die Dienstverträge eines Außendienstmitarbeiters im Unterschied zu vergleichbaren Mitarbeitern schon seit Jahren stets nur befristet von März bis Dezember ab, weil in diesem Zeitraum für die Präsentation des Unternehmens auf Ausstellungen und Messen ein erhöhter Personalbedarf besteht. Dies sind – so das Oberlandesgericht Wien – unzulässige Kettendienstverträge, weswegen von einem einheitlichen Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit auszugehen ist, weil kein klassischer Saisonbetrieb vorliegt, der aufgrund seiner Eigenart eine Beschäftigung zu einer bestimmten Jahreszeit (hier: Winter) gänzlich ausschließt (OLG Wien 25. 4. 2007, 7 Ra 25/07h).
Zulässige Befristung wegen Karenzvertretung

Arbeitnehmer mit einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis dürfen gegenüber Arbeitnehmern mit einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis nicht benachteiligt werden, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung.
Wird das vorerst befristet abgeschlossene Dienstverhältnis eines Arbeitnehmers neuerlich nur befristet für die Dauer der karenzbedingten Abwesenheit einer anderen Mitarbeiterin verlängert, liegt kein Verstoß gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen vor. Eine Schlechterstellung des Arbeitnehmers ist nicht gegeben, weil der Eintritt der Beendigung nicht von einem Vertragsteil (Arbeitnehmer oder Arbeitgeber) abhängig war, sondern von der in Karenz befindlichen Arbeitnehmerin.
Eine Befristungsvereinbarung ist auch nicht als diskriminierend anzusehen, weil der Arbeitgeber bei einer länger andauernden Abwesenheit der karenzbedingt verhinderten Arbeitnehmerin ebenfalls an eine in diesem Fall längere Vertragsdauer gebunden wäre (OLG Wien 19. 9. 2007, 7 Ra 107/07t).

Rechtsprechung 04/08

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes –
Regierungsvorlage vom 6. 3. 2008, 477 BlgNR 23. GP

In Anpassung an die Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. 12. 2004 (zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen) hat die Bundesregierung einen Entwurf einer Novelle des Gleichbehandlungsgesetzes vorgelegt, der auch weitere Änderungen insbesondere im Bereich der Gleichbehandlung in der Arbeitswelt enthält.
Um für Menschen mit Behinderungen den gleichen Rechtsschutz wie für die im Gleichbehandlungsgesetz verankerten Personenkreise zu statuieren, soll mit der vorliegenden Regierungsvorlage eine inhaltliche Anpassung des Behinderteneinstellungsgesetzes an die geplanten Änderungen im Gleichbehandlungsgesetz erfolgen (insbesondere betreffend die Erhöhung von Mindestschadenersatzansprüchen und die Verlängerung der Verjährungsfrist).
Das Gesetz soll mit 1.5.2008 in Kraft treten. Eine wesentliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage stellt die Einräumung eines Wahlrechts bei diskriminierender Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen Anfechtung und Schadenersatz dar: Arbeitnehmern soll künftig ein Wahlrecht dahingehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminierenden Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten oder die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden aus der diskriminierenden Beendigung – sowohl einen Vermögensschaden als auch einen immateriellen Schaden – geltend machen können.
Betreffend die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist eine 6-monatige Frist ab Zugang der Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probedienstverhältnisses bzw ab Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses durch Zeitablauf vorgesehen.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes – Begutachtungsentwurf
Ministerialentwurf 17.3.2008, 170/ME NR 23. GP

Der vorliegende Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit dient der Anpassung des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes an die neue EU-Rechtslage.
Im Wesentlichen sind folgenden Änderungen vorgesehen, die am 16.7.2008 in Kraft treten sollen:
1. Zugpersonal
– Festlegung von täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten für das grenzüberschreitend tätige Zugpersonal (36 Stunden Wochenruhezeit; darüber hinaus 12 wöchentliche Ruhezeiten pro Jahr von 60 Stunden, die Samstag und Sonntag umfassen müssen und darüber hinaus 12 wöchentliche Ruhezeiten pro Jahr von 60 Stunden, die Samstag und Sonntag nicht umfassen müssen und 28 weitere 24-stündige Ruhezeiten)
– Festlegung von einheitlichen Pausenregelungen und einheitlichen maximalen Fahrzeiten für das gesamte Zugpersonal, mit kollektivvertraglichen Abweichungsmöglichkeiten für das Zugpersonal im ausschließlich nationalen Verkehr (grundsätzlich: (30 Minuten Ruhepause bei mindestens 6-stündiger Arbeitszeit für Zugfahrer und Begleitpersonal; 45 Minuten bei mindestens 8-stündiger Arbeitszeit für Zugfahrer)
2. Bordpersonal:
– Festlegung von Höchstgrenzen für Blockzeit (=Zeiten zwischen Start und Landung von Flugzeugen; maximal 900 Stunden pro Jahr) und Jahresarbeitszeit (2000 Stunden pro Jahr), einschließlich der Verpflichtung zur gleichmäßigen Verteilung der Jahresarbeitszeit.
Die Begutachtungsfrist endet am 21.4.2008.
Rechtsprechung

Überwachung der Arbeitszeit mittels Stechuhr

In einem Betrieb wurden die Arbeitszeiten mittels Stechuhr dokumentiert. Wenn ein Arbeitnehmer die in diesem System angeführten Zeiten widerlegen will, so kann ihm dies nur dann gelingen, wenn im Betrieb neben dem Stechuhr-Kontrollsystem ein weiteres Kontrollsystem besteht, aus dem sich die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten ergeben (VwGH 27.9.2007, 2005/11/0183).
Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Vielmehr entspricht diese Regelung dem Konzept des Gesetzgebers und ist daher zulässig (OGH 28.11.2007, 9 ObA 116/07k).

Aber Achtung: Nicht zulässig wäre eine Regelung, wonach der Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist hat, während der Arbeitnehmer nur zum Monatsletzten kündigen darf, aber die Kündigungsfristen an jene des Arbeitgebers angeglichen werden (dh auch sechswöchige Frist). Wenn die Kündigungsfrist des Arbeitnehmers jener des Arbeitgebers angeglichen werden soll, dann muss dies nämlich auch für die Kündigungstermine gelten.
Soziale Gestaltungspflicht des Arbeitgebers

Fällt der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers im Zuge notwendiger Umstrukturierungsmaßnahmen weg, ist der Arbeitgeber im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht angehalten, die Verwendungsmöglichkeiten auf anderen Arbeitsplätzen des Betriebes zu prüfen und dem Arbeitnehmer solche anderen Arbeitsplätze vor Ausspruch der Kündigung anzubieten.
Allerdings ist diese Verpflichtung des Arbeitgebers auf das Anbieten geeigneter und freier Arbeitsplätze beschränkt. Im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht geht es nämlich nur um die Frage der Besetzung freier Arbeitsplätze des Betriebes. Soweit der Arbeitgeber dabei soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt, kann dies zur Folge haben, dass die Kündigung trotz bestehender betrieblicher Interessen als sozial ungerechtfertigt für unwirksam erklärt wird.
Hingegen kann die Frage nach der Besetzung von nicht freien Arbeitsplätzen, die dem Arbeitnehmer also erst nach Kündigung eines anderen Arbeitnehmers offenstünden, nur im Rahmen des Sozialvergleichs thematisiert werden. In betriebsratspflichtigen Betrieben, in denen jedoch – wie im vorliegenden Fall – kein Betriebsrat errichtet ist, kommt die Vornahme eines Sozialvergleichs aber nicht in Betracht (OLG Wien 16.11.2007, 9 Ra 110/06x).
Mangelnde Teamfähigkeit – berechtigte Kündigung

Als Rechtfertigung für eine an sich sozialwidrige Kündigung ist es ausreichend, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen soweit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Werden die betrieblichen Interessen in erheblichem Maße berührt, überwiegen sie das (wesentliche) Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer andere Mitarbeiter gegeneinander aufbrachte und dadurch ein gespanntes Betriebsklima herbeiführte.
Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin als Vorgesetzte die Arbeit der beiden ihr unterstellten Mitarbeiterinnen systematisch an sich gezogen und die Mitarbeiterinnen völlig von der Kommunikation und Information ausgeschlossen. Dies führte zu wachsender Demotivation der Arbeitnehmerinnen und zu Spannungen im Betriebsklima. Die Mitarbeiterinnen empfanden die Atmosphäre zu ihrer Vorgesetzten derart katastrophal, dass sie letztlich überlegten zu kündigen.
Bei diesem Sachverhalt kann es nicht zweifelhaft sein, dass das Verhalten der Vorgesetzten den Betriebsablauf in der von ihr geleiteten Geschäftsstelle erheblich behindert hat, weswegen die Kündigung der Arbeitnehmerin gerechtfertigt war (OLG Wien 24.8.2007, 9 Ra 161/06x).
Unzulässige Feststellungsklage auf Art der Beendigung

Bestreitet ein Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber in der Arbeitsbescheinigung für das AMS angeführte Beendigungsart (hier: unberechtigter vorzeitiger Austritt), kann er die Frage, ob das Dienstverhältnis nicht in Wahrheit durch eine Arbeitgeberkündigung geendet hat, nicht mit einer Feststellungsklage vom Gericht überprüfen lassen. Für eine derartige Feststellungsklage fehlt das notwendige Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitnehmers (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 33/07z).
Einvernehmliche Auflösung im Krankenstand

Endet ein Dienstverhältnis während des Krankenstandes durch eine einvernehmliche Auflösung, hat der Arbeitnehmer keinen Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus. In Ermangelung eines solchen Anspruchs verlängert sich daher auch nicht das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis (VwGH 23.1.2008, 2006/08/0325).
Entgeltfortzahlungsanspruch nach einem Arbeitsunfall

Wird ein Arbeiter durch Arbeitsunfall oder Berufskrankheit an der Leistung seiner Arbeit verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt bis zur Dauer von 8 Wochen. Dieser Anspruch stellt – anders als bei einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – nicht auf das Arbeits- oder Kalenderjahr, sondern nur auf den einzelnen Arbeitsunfall (die einzelne Berufskrankheit) ab.
Bei einem Arbeitsunfall besteht kein an den Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung anschließender Anspruch des Arbeiters auf halbe Entgeltfortzahlung (OLG Wien 27.4.2007, 9 Ra 72/06h).
Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit

Eine besondere Form der Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ist nicht vorgesehen; für den Arbeitgeber muss lediglich ersichtlich sein, dass der Arbeitnehmer krankheitsbedingt an seiner Arbeit verhindert ist.
Hat ein bei einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen beschäftigter Arbeitnehmer sowohl gegenüber Ansprechpartnern an der Baustelle des Beschäftigers seinen schlechten Gesundheitszustand angesprochen, als auch die Ehefrau des Geschäftsführers – den er persönlich nicht erreichen konnte – ausdrücklich darüber informiert, dass es ihm schlecht gehe und er nicht mehr arbeiten könne, und die Krankenstandsbestätigung noch am Tag ihrer Ausstellung an seinen Arbeitgeber mit der Post geschickt, liegen die Voraussetzungen für die Fortzahlung des Entgelts über den Zeitpunkt der während des Krankenstandes (unberechtigt) ausgesprochenen Entlassung hinaus bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit jedenfalls vor (OGH 30.7.2007, 8 ObA 36/07p).
Keine Meldepflicht über Art einer Erkrankung

Die Meldepflicht des Arbeitnehmers im Fall einer Arbeitsunfähigkeit umfasst ausschließlich die unverzügliche Bekanntgabe der Dienstverhinderung. Im Rahmen der darauf folgenden Nachweispflicht hat die vorzulegende ärztliche Bestätigung Aussagen über den Beginn, die Ursache (Krankheit, Unglücksfall, Arbeitsunfall, Berufskrankheit) und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu enthalten. Es besteht aber kein Anspruch des Arbeitgebers, die Diagnose (Art der Erkrankung) zu erfahren (OLG Wien 25.7.2007, 8 Ra 76/07s).
Mangelnde Erreichbarkeit im Krankenstand

Die Unterlassung einer Krankmeldung oder das Nichtbeibringen einer ärztlichen Krankenstandsbestätigung kann eine Entlassung nur unter ganz besonderen Umständen rechtfertigen (etwa wenn daraus dem Arbeitgeber ein beträchtlicher Schaden erwachsen ist, was im vorliegenden Fall aber nicht einmal behauptet wurde). Infolge der Säumnis kann es allerdings zum Verlust des Entgeltfortzahlungsanspruchs kommen. Jedoch wird auch diese Rechtsfolge von Gesetz und Rechtsprechung an die Voraussetzung geknüpft, dass im jeweiligen Einzelfall vom Arbeitgeber ein entsprechendes Verlangen auf Vorlage einer ärztlichen Bestätigung gestellt wird, das durch eine Regelung im Dienstvertrag bzw eine generelle Weisung nicht ersetzt werden kann. Aus der bloßen Nichtbekanntgabe der voraussichtlichen Dauer eines Krankenstandes bzw der mangelnden telefonischen Erreichbarkeit während eines berechtigten Krankenstandes – selbst wenn eine entsprechende Anweisung an den Arbeitnehmer zu Beginn seines Dienstverhältnisses erfolgt wäre – kann ein Entlassungsgrund nicht abgeleitet werden (OLG Wien 28. 9. 2007, 9 Ra 140/06h).
Einvernehmliche Lösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Hat eine Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses von ihrer Schwangerschaft noch keine Kenntnis, so kann sie bei unmittelbarer Bekanntgabe der Schwangerschaft nach deren Kenntniserlangung und sofortiger Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung an den Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Dadurch fällt dieser Termin weg und es ist von einem bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots (8 Woche vor der Geburt) verlängerten Dienstverhältnis auszugehen. Die übrige Auflösungsvereinbarung bleibt im Zweifel unberührt (OLG Wien 25.7.2007, 8 Ra 22/07z).
Konkludente Zustimmung zu einvernehmlicher Auflösung

Ein Arbeitgeber bot einem Arbeitnehmer statt der geplanten Entlassung eine „einvernehmliche Kündigung“ an. Er teilte dem Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang auch mit, dass er im Fall einer Zustimmung zur einvernehmlichen Lösung seinen restlichen Urlaub noch konsumieren solle. Der Arbeitnehmer erklärte, den Urlaub entsprechend dem ihm vorgelegten Formular anzutreten und sich ansonsten nicht mehr weiter zu interessieren. Durch dieses Verhalten kann – so das Oberlandesgericht Wien – kein Zweifel an einer gültigen Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses bestehen. Dass im Verlauf des Gesprächs untechnische Begriffe verwendet wurden („einvernehmliche Kündigung“), ist schon deshalb nicht von Bedeutung, weil der Sinngehalt der Erklärungen allen Beteiligten klar war (OLG 24.9.2007, 9 Ra 100/07b).

Rechtsprechung 03/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Mitteilungspflicht hinsichtlich Behinderteneigenschaft

Einem Arbeitgeber war nicht bekannt, dass einer seiner Arbeitnehmer dem Personenkreis der begünstig-ten Behinderten angehörte. Der Arbeitgeber erklärte zu Unrecht die Entlassung des Arbeitnehmers. In ei-nem derartigen Fall kann der behinderte Dienstnehmer – anders als nach einer Arbeitgeber-Kündigung – nach Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft auch ohne Erklärung seiner Arbeitsbereitschaft von sei-nem Wahlrecht Gebrauch machen, anstelle des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses finanzielle Ansprüche (Kündigungsentschädigung unter Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist von 6 Monaten) geltend zu machen.
Dass der Arbeitnehmer nicht bereits bei Abschluss des Dienstvertrages seine Behinderteneigenschaft be-kannt gegeben hat, macht ihn hinsichtlich etwaiger entgangener Förderungen und steuerlicher Begünsti-gungen des Arbeitgebers noch nicht schadenersatzpflichtig (OGH 28.9.2007, 9 ObA 46/07s).

Konkludenter Abschluss eines Dienstvertrages

Der Abschluss eines Arbeitsvertrages kann nicht nur ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklä-rungen der Parteien erfolgen, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten, das bei Überlegung aller Um-stände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lässt, dass der andere sich in bestimmter Wei-se verpflichten wollte.
Dies ist zB dann der Fall, wenn ein Teil (Dienstnehmer) Dienstleistungen erbringt und der andere (Dienst-geber) sie annimmt. Maßgebend ist dabei der objektive Erklärungswert einer Willensäußerung, somit das Verständnis, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser gewinnen durfte und gewonnen hat.
Im vorliegenden Fall kam dem Vorarbeiter des beklagten Bauunternehmens auf der Baustelle die Bau-aufsicht zu; er erteilte den Bauarbeitern – darunter auch dem Kläger – Arbeitsanweisungen, nahm die für die Anmeldung erforderlichen Daten des Klägers auf, kontrollierte mehrmals täglich die Arbeiten, brachte neues Material zur Baustelle und schrieb die geleisteten Arbeitsstunden der Bauarbeiter auf. Er fuhr auch ein mit der Firma des beklagten Unternehmens gekennzeichnetes Firmenauto.
Aufgrund dieser Tatsachen konnte der Kläger (ein Arbeitnehmer) darauf vertrauen, dass der Vorarbeiter vom beklagten Unternehmen ermächtigt sei, in dessen Namen Arbeiter aufzunehmen, somit Beschäfti-gungsverhältnisse abzuschließen (OLG Wien 26.4.2007, 10 Ra 169/06f).

Mündlicher Dienstvertrag – abweichende Vertragsurkunde

Der Abschluss eines Dienstvertrages ist im Allgemeinen an keine bestimmte Form gebunden und kann mündlich, schriftlich oder durch schlüssige Handlungen erfolgen. Legen die Arbeitsvertragsparteien – wie im vorliegenden Fall – einen zunächst mündlich abgeschlossenen Vertrag nachträglich schriftlich fest, wo-bei es durch einen Fehler zu einer Abweichung vom wirklich Vereinbarten kommt, so gilt nicht das Be-kundete, sondern das, was tatsächlich vereinbart wurde. Auch die Nichtaufnahme eines mündlich verein-barten Punktes in die nachträgliche Beurkundung des mündlich Vereinbarten ist somit rechtlich ohne Bedeutung (OLG Wien 28.3.2007, 10 Ra 173/06v).

Aufklärungspflicht in Zusammenhang mit Vordienstzeiten

Im Zuge der Anstellung neuer Mitarbeiter ist ein Arbeitgeber verpflichtet, nicht nur allgemein danach zu fragen, was der neue Arbeitnehmer „bisher gemacht“ habe. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte ganz konkret nach anrechenbaren Vordienstzeiten be-fragen und ihn zu deren Nachweis durch entsprechende Urkunden auffordern (OLG Wien 24. 8. 2007, 9 Ra 178/06x).

Konkludente Anrechnung von Vordienstzeiten

Im vorliegenden Fall wurde ein als LKW-Fahrer für Heu- und Strohtransporte seit 1993 bei einem Einzel-unternehmen beschäftigter Arbeitnehmer nach der Gründung einer KEG, deren Komplementär der frühe-re Einzelunternehmer war, nahtlos weiterbeschäftigt, wobei die Tätigkeit als LKW-Fahrer (wenn auch nunmehr für die Kanalräumung) im Wesentlichen gleichblieb. Für den Arbeitnehmer war in keiner Weise erkennbar, dass sich an der Zuweisung der neuen Arbeit durch den in der Person selben bisherigen Ar-beitgeber, an der betrieblichen Struktur oder an der Person des Arbeitgebers in Hinblick auf sein Arbeits-verhältnis etwas ändert. Dem Arbeitnehmer wurde vom Komplementär nicht mitgeteilt, dass sein Arbeit-geber vom Einzelunternehmen auf eine KEG gewechselt hat. Er wurde auf das neue Unternehmen umgemeldet, ohne dass eine bereits zustehende Abfertigung ausbezahlt wurde.
Diese Sachlage konnte sich für den Arbeitnehmer als redlichen Erklärungsempfänger nur so darstellen, dass ihm die im Einzelunternehmen seines Arbeitgebers zurückgelegten Dienstzeiten im Arbeitsverhältnis zur KEG ohne Einschränkung als Vordienstzeiten konkludent angerechnet wurden. Bei Kündigung des Dienstverhältnisses zur KEG hat der Arbeitnehmer somit einen Anspruch auf Abfertigung unter Berück-sichtigung der gesamten Dienstzeit seit 1993 (OLG Wien 29.1.2007, 10 Ra 141/06p).

Keine Änderung des vereinbarten Arbeitsortes

Die Zustimmung eines Arbeitnehmers zu einem vorübergehenden Einsatz an einem auswärtigen Ar-beitsort kann nicht ohne Weiteres als Vereinbarung über eine Änderung des im Arbeitsvertrag vereinbar-ten Arbeitsortes angesehen werden. Wenn nämlich allen Beteiligten klar ist, dass der Arbeitnehmer nach dem Ende des Einsatzes wieder am vertraglich vereinbarten Arbeitsort tätig sein sollte, so handelt es sich um keine Änderung des Arbeitsortes (OGH 30.7.2007, 8 ObA 29/07h).

Unzulässige Formulierungen im Dienstzeugnis

Betont der Arbeitgeber im Dienstzeugnis nur das positive Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber Kolle-gen und Mitarbeitern, lässt dies negative Rückschlüsse darauf zu, dass ein solches Verhalten gegenüber der Geschäftsführung und Vorgesetzten unter Umständen nicht gegeben war. Der entsprechende Passus ist daher als Verstoß gegen das Erschwernisverbot unzulässig Auch die Wendungen, der Arbeitnehmer erledigte die Arbeiten „stets zu unserer Zufriedenheit“ und ihm werde „für die gute Zusammenarbeit“ ge-dankt, verstoßen gegen das Erschwernisverbot (OLG Wien 25.5.2007, 9 Ra 167/06d).

Vereinbarung einer Prämie ohne konkrete Höhe – Beginn der Verfallsfrist

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart, dass dem Arbeitnehmer unter bestimmten Vorausset-zungen eine Prämie zustehen soll, steht der Umstand, dass die Höhe der Prämie nicht festgelegt wurde, der Wirksamkeit dieser Zusage nicht entgegen. Es obliegt dann dem Arbeitgeber, die Höhe der Prämie festzusetzen, wobei er dieses Gestaltungsrecht unter Bedachtnahme darauf auszuüben hat, was unter den gegebenen Umständen für eine Prämie angemessen erscheint. Die Verjährungs- bzw Verfallsfrist beginnt in einem solchen Fall, sobald der Arbeitgeber mit der Bezifferung und Auszahlung der Prämie säumig ist (OGH 28.9.2007, 9 ObA 92/07f).

Kein Anspruch auf gleichen Lohn wie in Konkurrenzunternehmen

Das aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abgeleitete Gleichbehandlungsgebot reicht nicht über den Unternehmensbereich des Arbeitgebers hinaus. Daher besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Entlohnung der eigenen Arbeitnehmer an die höheren Lohnsätze eines Konkurrenzunternehmens an-zugleichen. Außerhalb einer kollektivvertraglichen Bindung besteht kein Anspruch der Arbeitnehmer auf Gewährung des gleichen Lohnes wie in einem Konkurrenzunternehmen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 72/07w).

Mäßigung der Konventionalstrafe bei nur geringer Gefahr von Kundenverlusten

Ein Arbeitnehmer wechselte unter Verstoß gegen die im Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel zu einem Konkurrenzunternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers. Er hatte allerdings bei seinem neuen Arbeitgeber eine unterschiedliche Tätigkeit (bislang: Techniker; nunmehr: Verkäufer) zu verrichten. Das verhältnismäßig geringfügige Verschulden des Arbeitnehmers und seine angespannte Einkommens- und Vermögenssituation führte zu einer Mäßigung der Konventionalstrafe auf ein Viertel des vorgesehenen Betrages in Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern (OLG Wien 28.6.2007, 9 Ra 83/06a).

Verrichtung der Notdurft auf Betriebsgelände – Entlassung

Verrichtet ein Arbeitnehmer auf dem Betriebsgelände seine große Notdurft, erfüllt dies den Verwaltungs-straftatbestand der Störung der öffentlichen Ordnung und berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung (OLG Wien 27.3.2007, 9 Ra 154/06t).

Gewährung von Mitarbeiterkonditionen an Kunden – Entlassungsgrund?

Hat eine Arbeitnehmerin eine befreundete Kundin wiederholt zu einem Kaffee eingeladen und dafür nur den günstigeren Mitarbeiterpreis statt den höheren Kundenpreis verrechnet, könnte dies objektiv den Straftatbestand der Untreue erfüllen. Allerdings fehlt es am notwendigen Schädigungsvorsatz, weil die Arbeitnehmerin davon ausgehen konnte, dass ihr Verhalten auch zur Kundenbindung beiträgt und damit im Interesse des Arbeitgebers liegt. Die Entlassung war somit nicht berechtigt (OLG Wien 27.4. 007, 9 Ra 143/06z).

Ausstellung unrichtiger Begutachtungen von Kraftfahrzeugen

Hat ein für die Begutachtung von Kraftfahrzeugen zuständiger Arbeitnehmer eines Autofahrerclubs die Fahrzeugüberprüfungen zwar inhaltlich korrekt durchgeführt, dabei aber die Personalnummer eines Kol-legen verwendet und die Überprüfung an einem anderen als dem in der ausgedruckten Urkunde ausge-wiesenen Ort vorgenommen, rechtfertigt dieses Verhalten seine Entlassung.
Durch sein festgestelltes Verhalten wurden in mehreren Fällen öffentliche Urkunden über die Begutach-tung ausgestellt, die in zweierlei Hinsicht – nämlich hinsichtlich des Prüfers und hinsichtlich des Ortes der Prüfung – unrichtig waren. Diese Unrichtigkeiten in den ausgestellten Urkunden haben Probleme bei der Überprüfbarkeit zur Folge. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer auf den Originalbögen persönlich unter-schrieben und damit seine Identität nachvollziehbar gemacht hat, ändert daran nichts (OGH 28.9.2007, 9 ObA 127/07b).

Entlassung wegen unrichtiger Tagesberichte

Ein Außendienstmitarbeiter lieferte entgegen den ihm erteilten Anweisungen Tagesberichte ab, in denen Kundenkontakte verzeichnet wurden, die teils gar nicht, teils nicht in der verlangten Form von persönli-chen Besuchen stattgefunden haben. Dieses Verhalten wurde vom Oberlandesgericht Wien als vertrau-ensunwürdig qualifiziert, weswegen die Entlassung des Dienstnehmers berechtigt war (OLG Wien 13. 4. 2007, 9 Ra 22/07g).

Umgehung des Dienstweges

Der „General Manager“ eines Fußballvereins befürchtete, dass sein Arbeitgeber den dienstlichen Charak-ter einer Reise (hier: zur Führung von Sponsorverhandlungen und somit dienstlichen Zwecken dienend) nicht anerkennen und ihm (wie schon zweimal vorgekommen) die Reisekosten vom Gehalt abziehen werde. Aus diesem Grund wies der Manager die Sekretärin des Vereines an, ihm die Kosten der Reise in Höhe von ? 268,50 bar aus der Kassa auszuzahlen, obwohl der Arbeitgeber zuvor bereits dem Reisebüro diese Kosten überwiesen hatte. Dieses Verhalten des Arbeitnehmers, der sich an die Sekretärin und nicht an den für diese Fragen im Verein Entscheidungsbefugten wandte, wertete der Oberste Gerichtshof als bloße Ordnungswidrigkeit, die den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nicht verwirklicht.
Auch wenn bei Arbeitnehmern in leitender Position ein strengerer Maßstab anzulegen ist, ist diese Umge-hung des Dienstweges durch den Arbeitnehmer eine bloße Ordnungswidrigkeit. Dabei ist hervorzuheben, dass sich die Position des Arbeitnehmers als „leitender Angestellter“ ausschließlich auf den sportlichen Bereich, nicht aber auf kaufmännische Angelegenheiten bezog. Die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Ordnungswidrigkeit steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Position als Verantwortlicher für die sportlichen Belange des Vereins (OGH 21.5.2007, 8 ObA 17/07v).

Mitverschulden an Arbeitsunfall

Entgegen der Weisung des Arbeitgebers, für Arbeiten in größerer Höhe eine Rollbühne und nicht die Hebevorrichtung eines Hubstaplers zu verwenden, hat im vorliegenden Fall die beklagte Arbeitnehmerin ei-ne Arbeitskollegin mit dem Stapler hochgehoben. Durch eine Fehlbedienung des Staplers verlor die hochgehobene Arbeitskollegin das Gleichgewicht und zog sich bei dem Sturz aus rund 2 m Höhe schwe-re Verletzungen zu. Mit ihrer Klage gegen die den Hubstapler bedienende Arbeitskollegin begehrt die ver-letzte Arbeitnehmerin ua Schmerzengeld.
Für das allein durch das Hochheben der Arbeitnehmerin mit dem Hubstapler verursachte Risiko wäre aufgrund des gleichteiligen Zusammenwirkens von einem gleichteiligen Verschulden der beiden Arbeit-nehmerinnen auszugehen. Zu dem Risiko der Beförderung eines Menschen mit dem Stapler trat hier aber noch das weitere Fehlverhalten der beklagten Arbeitnehmerin hinzu, die Klägerin nicht auf das Inbewe-gungsetzen der Staplergabel aufmerksam zu machen, sowie die versehentliche Falschbedienung des Staplers. Aufgrund dieses somit überwiegenden Verschuldens ist von einer Verschuldensteilung von 2:1 zulasten der den Stapler bedienenden Arbeitnehmerin auszugehen.
Auch wenn die Fehlbedienung des Hubstaplers „als letzter Schritt“ zum Sturz der Arbeitnehmerin geführt hat, hat sich bei dem Sturz im Wesentlichen doch auch das von der Klägerin mit zu vertretende Risiko der unbefugten Benützung des Staplers zum Anheben eines Menschen verwirklicht (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 45/07g)

Nichtbeachtung der Weichenstellung – leichte Fahrlässigkeit

Hat ein Straßenbahnfahrer vor dem Befahren einer Weiche die tatsächliche Weichenstellung nicht beo-bachtet, sondern auf die automatisch erfolgende Weichenstellung vertraut, wodurch es durch das uner-wartete und unplanmäßige Abbiegen des Straßenbahnzuges zu einem Zusammenstoß mit einem parallel zur Straßenbahn fahrenden PKW kam, liegt noch keine grobe Fahrlässigkeit vor. Da der Fahrer grund-sätzlich auf die automatisch erfolgende Weichenstellung vertrauen durfte, ist seine Unachtsamkeit als ein Verhalten zu beurteilen, das auch einem ordentlichen, verantwortungsbewussten Dienstnehmer gelegent-lich unterlaufen kann, und somit als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren. In diesem Fall ist der Ersatzan-spruch des Arbeitgebers aber erloschen, wenn der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – den Schaden nicht binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht hat (OLG Wien 27.3.2007, 8 Ra 16/07t).

Rechtsprechung 02/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Wirksamkeit „konkurrierender“ Kündigungserklärungen

Ein Arbeitgeber und ein Arbeitnehmer kündigten das Dienstverhältnis unabhängig voneinander mit Schreiben vom selben Tag (15.11.2006). Die beiden Kündigungsschreiben gingen dem jeweils anderen Vertragspartner auch am gleichen Tag zu (16.11.2006). Es lagen sohin konkurrierende Kündigungserklärungen vor.
Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass nicht entscheidend sei, ob die Kündigungserklärung des Arbeitgebers jene des Arbeitnehmers „überholt“ habe, sondern dass der Arbeitnehmer ausdrücklich erklärt habe, dass seine Kündigung erst mit 18.11.2006 in Kraft trete und der letzte Arbeitstag der 24.11.2006 sei. Dementsprechend habe der Kündigungsausspruch des Arbeitnehmers die Kündigungsfrist nicht mit Zugang, sondern erst mit 18.11.2006 in Kraft gesetzt.
Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers enthalte keine derartige Einschränkung, was nur dahin verstanden werden könne, dass die Kündigungsfrist bereits mit Zugang in Gang gesetzt werde. Daher sei die Kündigungserklärung des Arbeitgebers als vor jener des Arbeitnehmers abgegeben anzusehen, weshalb eine Dienstgeberkündigung vorliege und daher der Anspruch des Arbeitnehmers berechtigt sei
Da es hinsichtlich des Abfertigungsausschlusses wegen einer anspruchsvernichtenden Beendigungsart (beim System „Abfertigung alt“) darauf ankommt, wie das Dienstverhältnis tatsächlich geendet hat, hat der Arbeitnehmer hier Anspruch auf Abfertigung, weil das Dienstverhältnis konkret durch die Kündigung durch den Arbeitgeber gelöst wurde (OGH 22.10.2007, 9 ObA 128/07z).

Einzelne Kündigung noch vor „Massenkündigungen“ rechtswirksam

Nachdem der Vorgesetzte (Filialleiter) einer Arbeitnehmerin im Laufe des Dienstverhältnisses mit der Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin zunehmend unzufrieden wurde, verfasste er am 25. 8. 2006 ein Kündigungsschreiben, mit dem das Dienstverhältnis mit 15. 10. 2006 aufgelöst wurde. Der Betriebsrat hatte sich zur geplanten Kündigung nicht geäußert. Am 14. 9. 2006 wurde das Unternehmen von einer neu gegründeten KG übernommen und am 15. 9. 2006 wurde dem Arbeitsmarktservice gemeldet, dass das Unternehmen ua beabsichtige, in Österreich von den insgesamt ca 1.300 Dienstverhältnissen in 26 Filialen rund 300 aufzulösen, davon 96 in Wien im Zeitraum 18. 10. 2006 bis 18. 11. 2006. Die Kündigungen bzw einvernehmlichen Lösungen von 174 Beschäftigungsverhältnissen erfolgten sodann ab Ende Oktober 2006. Der Filialleiter hatte zum Zeitpunkt der Kündigung der klagenden Arbeitnehmerin nichts von den bevorstehenden Massenkündigungen gewusst.
Das Arbeits- und Sozialgericht Wien urteilte in diesem Fall, dass die Massenkündigungen nicht mehr in den für die Arbeitnehmerin geltenden 30-Tage-Zeitraum (innerhalb dessen ihre Kündigung rechtsunwirksam gewesen wäre); fallen. Ihre Kündigung war daher rechtswirksam (ASG Wien 27. 8. 2007, 5 Cga 220/06t, Rekurs erhoben.)

Diebstahl bereits verdorbener und zu entsorgender Lebensmittel

Der Arbeitgeber betreibt einen Gemüse- und Obstgroßhandel, bei dem eigenes und fremdes Obst für den Verkauf verpackt wird. Den Mitarbeitern war und ist es grundsätzlich untersagt, jegliches Obst und Gemüse mit nach Hause zu nehmen, egal ob noch genießbar oder schon verdorben. Dies ist allen Mitarbeitern auch bekannt und wird ihnen jeweils schon bei Eintritt ins Unternehmen ausdrücklich mitgeteilt; außerdem gibt es im Unternehmen unmittelbar beim Müllplatz eine große Tafel mit der Aufschrift „Diebstahl wird angezeigt!“. Sollte ein Arbeitnehmer Obst oder Gemüse benötigen, kann er dieses beim Stand für Kleinkunden zu Mitarbeiterkonditionen kaufen.
Für die Entsorgung verdorbener Lebensmittel verfügt der Arbeitgeber über mehrere versperrbare Container, die ausschließlich von ihm verwendet werden. Das in den Containern zurückgelassene Obst wird von einer eigenen Firma entsorgt. Von Paletten bzw Kisten, die bereits bei den Entsorgungs-Containern standen, entnahm ein Arbeitnehmer 3 Mangos, die noch nicht verfault waren, sowie 10 Schachteln à 250 g Cherry-Tomaten, in denen etliche Früchte noch in Ordnung waren. Bei einer Kontrolle wurden diese Waren entdeckt und der Arbeitnehmer daraufhin entlassen.
Der Arbeitnehmer hat sich grundsätzlich eines Diebstahls schuldig gemacht. Dies macht eine Weiterbeschäftigung – insbesondere wenn man mitberücksichtigt, dass der Arbeitnehmer bewusst gegen eine Weisung verstoßen hat – nicht weiter zumutbar und berechtigte den Arbeitgeber zur Entlassung (ASG Wien 21. 8. 2007, 22 Cga 138/05g, Berufung erhoben).

Versetzung

Bei der Frage, ob eine Versetzung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers angeordnet werden kann, ist allein entscheidend, ob sich die Anordnung des Arbeitgebers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich grundsätzlich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Ein Vergleich mit der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ist nicht anzustellen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer längere Zeit auf einem bestimmten Arbeitsplatz eingesetzt worden ist, reicht noch nicht für die Annahme einer Änderung des Dienstvertrages im Sinne einer Beschränkung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsplatz aus (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 51/07a).

Beschädigung des Firmenfahrzeuges

Weicht ein Arbeitnehmer nach Beendigung seiner Auslieferungstour von der vorgegebenen Fahrtroute ab, um sich in einem Krankenhaus wegen schon länger bestehenden Schmerzen untersuchen zu lassen, und kommt es dabei zu einer Beschädigung des Firmenfahrzeuges, kann sich der Arbeitnehmer nicht auf das Haftungsprivileg des Dienstnehmerhaftungsprivileg (wonach ein allfälliger Schadenersatzanspruch gemäßigt werden kann) berufen, weil die Abweichung von der Fahrtroute ausschließlich privaten Interessen diente.
Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber aber gehalten, durch die Inanspruchnahme der Leistungen aus einer für das betreffende Fahrzeug allenfalls bestehenden Kaskoversicherung den entstandenen Schaden zu mindern (OGH 8.8.2007, 9 ObA 90/07m).

Rechtsprechung 01/08

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

Änderung des Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetzes („BMVG“)

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde das Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetz (BGBl I 2007/102) wie folgt geändert: Durch das Gesetz wurde eine abfertigungsähnliche betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer und für Selbstständige analog zur Regelung der Abfertigung Neu eingeführt. Infolge des erweiterten Anwendungsbereichs wurde auch der Titel des BMVG in „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz – BMSVG“ geändert und die Begriffe „Mitarbeitervorsorgekasse“ und „MV-Kasse“ durch die Begriffe „Betriebliche Vorsorgekasse“ und „BV-Kasse“ ersetzt.
Die wichtigsten Änderungen kurz zusammengefasst:

. Direktzahlung der Abfertigungsbeiträge samt Verzugszinsen vom Arbeitgeber an den Arbeitneh-mer in jenen Fällen, in denen aufgrund eines Gerichtsurteils oder eines Vergleichs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abfertigungsbeiträge anfallen;
. Festlegung, dass für Beiträge aufgrund von Einmalzahlungen (Kündigungsentschädigung, Urlaubsersatzleistung) sowie aufgrund von nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortgezahltem Entgelt die entsprechenden Beitragszeiten auf die Einzahlungsjahre angerechnet werden;

. Auch freie Dienstnehmer werden nunmehr in das System der Abfertigung neu einbezogen und bei der Zukunftsvorsorge Arbeitnehmern gleichstellt werden. Neben freien Dienstnehmern werden auch freie Dienstverhältnisse geringfügig beschäftigter Personen sowie freie Dienstverhältnisse von Vorstandsmitgliedern, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen, in das System der Abfertigung neu einbezogen.

Die Änderungen treten grundsätzlich mit 1.1.2008 in Kraft. Für freie Dienstverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mit 1.1.2008 aufrecht sind, besteht grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsleistung. Anders als noch in der Regierungsvorlage vorgesehen, finden jedoch die Bestimmungen über die betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer auf zum 31.12.2007 bestehende freie Dienstverhältnisse mit vertraglich festgelegten Abfertigungsansprüchen sowie auf unmittelbar nachfolgende mit demselben Dienstgeber oder einem Dienstgeber im Konzern abgeschlossene freie Dienstverhältnisse mit solchen Abfertigungsansprüchen keine Anwendung.

Zeitliches Naheverhältnis bedeutet, dass der neue freie Dienstvertrag ohne zeitliche Unterbrechung an den bisherigen freien Dienstvertrag anschließt; ein solches zeitliches Naheverhältnis liegt aber auch dann vor, wenn zwischen den beiden freien Dienstverträgen eine zeitliche Unterbrechung liegt, aber schon in Zusammenhang mit der Beendigung des vorangehenden freien Dienstvertrages die bisherigen Vertragspartner davon ausgehen, dass ein freier Dienstvertrag entweder mit demselben Dienstgeber oder mit einem anderen Dienstgeber innerhalb des Konzerns abgeschlossen wird. Wird allerdings ein solches freies Dienstverhältnis mit einem anderen Dienstgeber (ausgenommen ein anderer Dienstgeber im Konzern des bisherigen Dienstgebers) abgeschlossen, findet die Übergangsregelung keine Anwen-dung mehr.

Selbstständige, die nach dem gewerbliche Sozialversicherungsgesetz in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, werden verpflichtend in die Selbstständigenvorsorge einbezogen. Die Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 werden gemeinsam mit den Beiträgen zur Pflicht-versicherung in der Krankenversicherung vorgeschrieben. Die aufgrund dieser Vorschreibungen einge-langten Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 samt Zinsen sind bis längs-tens 10. 2. 2009 an die Vorsorgekassen zu überweisen.
Änderung des Arbeiterkammergesetzes – BGBl I 2007/97

Ab 1.1.2008 werden freie Dienstnehmer in den Geltungsbereich der Abfertigung Neu einbezogen und insofern Arbeitnehmern gleichgestellt. Ergänzend dazu sieht die Änderung des Arbeiterkammergesetzes vor, dass freie Dienstnehmer – selbst wenn sie geringfügig beschäftigt sind oder arbeitslos werden – ab 1.1.2008 auch hinsichtlich der Arbeiterkammerzugehörigkeit Arbeitnehmern gleichgestellt werden. Dies bedeutet, dass sie
. in den Interessenvertretungsauftrag der Arbeiterkammern fallen und von deren Auf-gabenstellung mit umfasst sind,
. aktiv und passiv zu den Vollversammlungen wahlberechtigt sind und
. analog Arbeitnehmern umlagepflichtig sind.
Änderung des AlVG – BGBl I 2007/104

Kernpunkte der vorliegenden Gesetzesnovelle sind:
. Gleichstellung der freien Dienstnehmer mit echten Dienstnehmern hinsichtlich des Sozialversi-cherungsschutzes im Bereich der Arbeitslosenversicherung und der Insolvenz-Entgeltsicherung ab 1.1.2008;
. Einbeziehung von Selbstständigen in die Arbeitslosenversicherung im Rahmen eines Optionen-Modells unter Wahrung der bisher erworbenen Ansprüche – allerdings erst ab 1.1.2009;
Änderung des GlBG

Nach einer Regierungsvorlage soll das Gleichbehandlungsgesetz ab 1.4.2008 wie folgt geändert werden:

Bei der sexuellen Belästigung soll auch eine Verhaltensweise, die eine Belästigung lediglich bezweckt (dies jedoch von der betroffenen Person subjektiv zwar nicht als beleidigend empfunden wird, sie sich aber dennoch wehren möchte), als Belästigung und damit als Diskriminierung gelten.
Wird ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen gekündigt oder vorzeitig beendigt oder ist das Probedienstverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden, kann die Kündigung, Ent-lassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses bei Gericht angefochten werden. Nunmehr soll den Arbeitnehmern ein Wahlrecht dahin gehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminieren-den Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten können oder sie die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden – sowohl Vermögensschaden als auch immateriellen Schaden – aus der diskriminierenden Beendigung geltend machen können. Der Arbeitnehmer hat also ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Geltendmachung von Schadenersatz, wobei der eine Anspruch den anderen ausschließt.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes

Nach einem Ministerialentwurf sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Sprachliche Klarstellung bei der Definition der Belästigung: es wird hervorgestrichen, dass als subjektives Element der Beurteilung auf das Empfinden der belästigten Person abzustellen ist.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Ar-beitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der Stellenwerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzes bei Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Dienstverhältnisses auch bei Nichtverlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses bzw bei Beendigung eines Dienstver-hältnisses in der Probezeit gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus einer Belästigung von 6 Monaten auf 1 Jahr.
Rechtsprechung

Abschluss einer Betriebsvereinbarung

Auf Arbeitgeberseite kann eine Betriebsvereinbarung nur ein vertretungsbefugtes Organ (Geschäftsfüh-rer) unterfertigen. Auch wenn dem „Betriebsleiter“ einer GmbH meistens ein nicht unerheblicher fakti-scher Einfluss auf die Personalentscheidungen der Zentrale zukommt, ist eine zwischen dem Betriebs-leiter und dem Betriebsrat abgeschlossene „Betriebsvereinbarung“ nicht wirksam, wenn der Betriebslei-ter kein vertretungsbefugtes Organ ist (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 80/06i).
Ersatzansprüche des Arbeitgebers bei Konkurrenztätigkeit des Angestellten

Macht ein Angestellter im Geschäftszweig des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Handels-geschäfte, so kann der Arbeitgeber Ersatz des verursachten Schadens fordern oder stattdessen verlan-gen, dass die für Rechnung des Angestellten gemachten Geschäfte als für seine Rechnung geschlos-sen angesehen werden.
Betreibt der Angestellte hingegen ohne Bewilligung des Arbeitgebers ein selbstständiges kaufmänni-sches Unternehmen, steht dem Arbeitgeber die Alternative des Eintritts in die vom Arbeitnehmer ver-botswidrig geschlossenen Geschäfte nicht offen; vielmehr kann er nur Schadenersatz fordern (OGH 28.3.2007, 9 Ob A 84/06b).
Konkurrenzklausel und Konventionalstrafe

Eine Vereinbarung, mit der sich ein Angestellter für den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, nicht auf Kunden seines früheren Arbeitgebers zuzugehen bzw diese abzuwerben („Kun-denschutzklausel“), beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhält-nisses in seiner Erwerbstätigkeit. Es handelt sich daher um eine Konkurrenzklausel.
Auch für eine derartige Klausel gilt daher, dass die Vereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Konkurrenzklausel den Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ausschließt. Eine davon abweichende Vereinbarung (hier: der Vorbehalt weiterge-hender Ansprüche des Arbeitgebers) ist unwirksam (OGH 28.3.2007, 9 ObA 37/07t).
Arbeiten in Konkurrenzbetrieb

Ein Arbeiter kann unter anderem dann entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbsinha-bers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Unter einem Nebenge-schäft im Sinne dieser Bestimmung ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Arbeitneh-mer außerhalb des Geschäftsbetriebes seines Arbeitgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt unter Verwendung von Zeit und Mühe zu verrichten. Das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft muss der Verwendung beim Gewerbe abträglich sein, es muss sich also nachteilig auf die Verwendung des Arbeitnehmers im Gewerbe seines Arbeitgebers und damit auch auf dessen Betrieb auswirken. Hat ein als Autolackierer beschäftigter Arbeitnehmer trotz ausdrücklicher Verwarnung durch den Arbeit-geber, dass es ihm nicht Recht sei, wenn der Arbeitnehmer in der benachbarten Autolackiererei eines Freundes immer wieder Lackierarbeiten durchführe, diese Tätigkeiten über einen längeren Zeitraum re-gelmäßig fortgesetzt, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Durch das Betreiben dieses Ne-bengeschäfts war objektiv eine konkurrenzierende Tätigkeit gegeben, die auch für den Ruf der Autola-ckierwerkstätte des Arbeitgebers nicht von Vorteil war. So wurde der Arbeitgeber etwa wiederholt von Kunden angesprochen, ob der Arbeitnehmer nun bei ihm oder in der benachbarten Lackierwerkstätte arbeite.
Da sohin das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft der Verwendung beim Gewerbe des Arbeit-gebers abträglich war, ist die Entlassung zu Recht erfolgt (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 27/07b).
Kündigungsanfechtung – Suche nach Ersatzarbeitsplatz bei betriebsbedingter Kündigung

Wird eine 53-jährige Arbeitnehmerin im Zuge von notwendigen Rationalisierungsmaßnahmen gekündigt, so ist die betriebsbedingte Kündigung wegen Sozialwidrigkeit unwirksam, wenn seitens des Arbeitge-bers nicht nach einem Ersatzarbeitsplatz für die Arbeitnehmerin im Bereich bestimmter Geschäftsgebie-te intern gesucht wurde und offen blieb, ob nicht für die Arbeitnehmerin intern eine Beschäftigungsmög-lichkeit vorhanden gewesen wäre. Hat der Arbeitgeber somit nicht „alle“ Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist die Kündigung rechtsunwirksam (OGH 25.6.2007, 9 ObA 3/07t).
Vereitelung des Zugangs der Kündigungserklärung

Hat ein Arbeitnehmer, der nach einer entsprechenden Klausel im Dienstvertrag nur schriftlich kündigen kann, seinem Arbeitgeber telefonisch angekündigt, sein Kündigungsschreiben per Fax zu übermitteln, stellt es eine unzulässige Vereitelung des Zugangs des Kündigungsschreibens dar, wenn der Arbeitge-ber anschließend an das Telefonat sein Faxgerät entgegen den üblichen Gepflogenheiten im Betrieb abschaltet, um so den Zugang des Schreibens zu verhindern. In diesem Fall wird der Zugang der Been-digungserklärung mit dem Zeitpunkt des Übermittlungsversuches fingiert (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 160/06t).
Ausspruch der Entlassung einer Schwangeren

Wird einem Arbeitgeber die gerichtliche Zustimmung zur Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin erteilt, muss er die Entlassung auch unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der gerichtlichen Ent-scheidung aussprechen, widrigenfalls er sein Entlassungsrecht verliert. Ein Ausspruch 5 Wochen nach Rechtskraft des Urteils ist jedenfalls verspätet (OGH 22.10.2007, 9 ObA 102/06z).
Entlassung wegen Privatnutzung des Diensthandys

Ein Arbeitnehmer vereinbarte mit dem Arbeitgeber, dass er bei Nutzung des Diensthandys durch Ver-wendung einer Duo-Bill-Card zwischen Dienst- und Privatgesprächen streng trennen müsse. Er hielt sich nur kurz an diese Vereinbarung und führte in der Folge erneut und in beachtlichem Umfang (insbe-sondere zur Nachtzeit) Privatgespräche auf Unternehmenskosten. Er teilte dies dem Arbeitgeber nicht mit, wofür er auch laufend abgemahnt wurde. Dieses Verhalten rechtfertigte eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 25.6.2007, 9 ObA 71/07t).
Mitnahme von 2 kg Zucker – Entlassung

Hatte ein Arbeitnehmer die mündliche Zusage des Geschäftsführers, für den Fall, dass er etwas für sich brauche, dies aus dem Betrieb mitnehmen zu können, konnte er subjektiv von der ausdrücklichen Er-laubnis ausgehen, Waren erster und zweiter Wahl aus dem Betrieb für den Eigenbedarf mit nach Hause zu nehmen. Bedankte sich weiters die Sekretärin des Geschäftsführers für eine vom Arbeitnehmer auf das Ersuchen des Geschäftsführers privat durchgeführte Reparatur einer Kaffeemaschine des Arbeitge-bers mit den Worten, der Arbeitnehmer hätte nun für seine Arbeit „etwas gut“, lehnte der Arbeitnehmer die Bezahlung jedoch mit der Äußerung ab, dass er sich etwas aus dem Betrieb mitnehmen würde, kann insgesamt gesehen in der Mitnahme von 2 kg Butter und 2 kg Zucker kein Diebstahl gesehen werden, der den Arbeitgeber zur Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit berechtigen würde.
Die Argumentation des Arbeitgebers, die Sekretärin sei nicht berechtigt gewesen, dem Arbeitnehmer die Zusage einer Gegenleistung für die Reparatur der Kaffeemaschine zu machen, ist nicht nachvollziehbar, erfolgte diese Reparatur doch festgestellter Maßen auf Ersuchen des Geschäftsführers, sodass der Ar-beitnehmer jedenfalls davon ausgehen konnte, dass die Äußerung „er habe etwas gut“ dem Willen des Geschäftsführers entsprach. Die Entlassung erfolgte somit unberechtigt (OGH 30.7.2007, 8 ObA 38/07g).
Entlassung eines Geschäftsführers wegen Untreue

Hat ein Geschäftsführer eines Vereins seine notwendige Unterschrift unter einen Förderungsvertrag unter bewusster Inkaufnahme finanzieller Nachteile für den Verein verweigert, um sich bei den laufenden Gesprächen um einen neuen Geschäftsführervertrag einen persönlichen Vorteil zu verschaffen, ist seine Entlassung wegen Untreue berechtigt (OGH 28.9.2007, 9 ObA 50/07d).