Rechtsprechung 11/07

- Dr. Alexandra Knell

Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes

Über Vorlage der Regierung hat der Nationalrat am 13.11.2007 eine Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes beschlossen. Das Gesetz wird mit 15.12.2007 in Kraft treten und folgende Bestimmungen enthalten:

Im Arbeitsverfassungsgesetz wird ein neuer Teil mit dem Titel „Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften“ eingefügt
Die Regelungen gelten für Gesellschaften, die ihren Sitz im Inland haben oder haben werden, wenn
. 1. in den 6 Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplanes mindestens eine der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt und in dieser Gesellschaft ein System der Mitbestimmung iSd besteht, oder
. 2. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft nicht mindestens den gleichen Umfang an Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer vorsieht, wie er in den jeweiligen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften bestanden hat (gemessen nach dem Anteil der Arbeitnehmervertreter im Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan oder in dessen Ausschüssen oder im Leitungsgremium), oder
. 3. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft für Arbeitnehmer in Betrieben dieser Gesellschaft, die sich in anderen Mitgliedstaaten befinden, nicht den gleichen Anspruch auf Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorsieht, wie er den Arbeitnehmern in Österreich gewährt wird. Das Verfahren der Mitbestimmung der Arbeitnehmer läuft in der Weise ab, dass zunächst aufgrund einer schriftlichen Aufforderung der zuständigen Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften an die Arbeitnehmervertreter oder die Arbeitnehmer in diesen Gesellschaften sowie in den betroffenen Tochtergesellschaften und Betrieben ein besonderes Verhandlungsgremium zu errichten ist. Dessen Aufgabe ist es, mit dem zuständigen Organ der beteiligten Gesellschaften eine schriftliche Vereinbarung über Mitbestimmung abzuschließen, wobei in dieser Vereinbarung jedenfalls die Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrates festzulegen ist, die die Arbeitnehmer wählen oder bestellen können oder deren Bestellung sie empfehlen oder ablehnen können. Weiters ist das Verfahren festzulegen, nach dem die Arbeitnehmer dabei vorzugehen haben. Das besondere Verhandlungsgremium kann aber auch – mit mindestens zwei Dritteln seiner Stimmen, die mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten – beschließen, keine Verhandlungen zu eröffnen oder die bereits eröffneten Verhandlungen abzubrechen. Auch die zuständigen Leitungs- und Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften können beschließen, keine Verhandlungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu führen.
Änderung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde weiters das Ausländerbeschäftigungsgesetz geändert.

Keine Beschäftigungsbewilligung benötigen Personen, die wissenschaftliche Tätigkeiten in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen ausüben. Auch die mitziehenden Ehepartner und Kinder werden vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen und dürfen bewilligungsfrei eine Beschäftigung aufnehmen. Wenn sich der Wissenschaftler für eine dauerhafte Niederlassung im Bundesgebiet entscheidet, erhalten er und auch seine Familienangehörigen eine Niederlassungsbewilligung. Während bei Familienangehörigen von sonstigen Ausländern im ersten Jahr der Niederlassung eine Arbeitsmarktprüfung beibehalten wird, kann für Familienangehörige von Schlüsselkräften ab Erhalt einer „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ eine Beschäftigungsbewilligung ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden, sofern die Schlüsselkraft selbst in der Wissenschaft und Forschung beschäftigt ist.

Neue Bestimmungen wird es auch bei der Entsendung nach Österreich geben:. Die Entsendung von Ausländern von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich muss nun nicht mehr (auch) beim Arbeitsmarktservice angezeigt werden, sondern es wird die ohnedies bereits vorgesehene Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung im BMF (KIAB) als Grundlage für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsentsendung herangezogen. Die KIAB hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu übermitteln, die binnen 2 Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen hat.

Die Voraussetzungen für die Erteilung der EU-Entsendebestätigung sind, dass
. 1. die betreffenden Ausländer ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
. 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Beschäftigung darf bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden. Wird muss der Arbeitgeber die für die zulässige Beschäftigung im Sitzstaat notwendige behördliche Genehmigung am Arbeitsort (Einsatzort) im Inland bereithalten; eine deutsche Übersetzung ist jedoch nicht erforderlich.

Die verpflichtend vorgesehene Meldung des Arbeitgebers von Beginn und Beendigung der Beschäftigung von Ausländern mit Berechtigungen ist aufgrund der verbesserten technischen Möglichkeiten für Kontrollzwecke nicht mehr erforderlich. Dem AMS werden diese Informationen bei Bedarf vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger automationsunterstützt zur Verfügung gestellt.

Mit dem vorliegenden Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der/die Stellenwerber/in bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs bei geschlechtsbezogener Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei Beendigung eines Dienstverhältnisses in der Probezeit bzw bei Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Klarstellung, dass bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung auf eine allfällige Mehrfachdiskriminierung (zB weil die betreffende Person eine Frau ist und eine dunklen Hautfarbe hat) Bedacht zu nehmen ist.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung einer Belästigung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung von 6 Monaten auf ein Jahr.

Ein Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderungen wurde im Ministerialentwurf noch nicht festgelegt.
Rechtsprechung
Zulässige Arbeitskräfteüberlassung auch ohne Betriebsvereinbarung

Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der betrieblichen Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften ist grundsätzlich gerichtlich erzwingbar. Die Nichtausnützung dieser Möglichkeit führt aber nicht zum Ergebnis, dass die Arbeitskräfteüberlassung per se rechtswidrig wäre. Auch wenn daher keine solche Betriebsvereinbarung abgeschlossen und eine größere Anzahl überlassener Arbeitskräfte – mit ihrer Zustimmung – beschäftigt wurde (hier: Überlassung von 160 Mitarbeitern von einer Tochter- an die Muttergesellschaft), besteht für diese Arbeitnehmer kein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihnen durch die Vereinbarung schlechterer Arbeitsbedingungen beim Überlasser entstanden ist (OGH 18.4.2007, 8 Ob A 108/06z).
Arbeitskräfteüberlassung bei Gebäudereinigungsunternehmen

Ein Gebäudereinigungsunternehmen stellte einen Arbeitnehmer ein, der in weiterer Folge für ein anderes Unternehmen in erster Linie bei der Produktion als Hilfskraft tätig und dort in den Schichtbetrieb eingegliedert war, in inhaltlich-fachlicher Hinsicht dem Schichtmeister dieses anderen Unternehmens unterstand und die dortigen Arbeitsmaterialien verwendete. Diese Konstruktion ist jedenfalls als Arbeitskräfteüberlassung zu werten, urteilte das Oberlandesgericht Wien.
Auch wenn aber die vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeiten ihrer Art nach vom Kollektivvertrag für das Gebäudereinigungsgewerbe nicht direkt erfasst werden, hat er dennoch keinen Anspruch auf höhere Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 56/06f).

Betriebsteilübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen

Ein Teil des Verwaltungspersonals und ein Teil der Leiharbeitnehmer eines Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens wechselte zu einem anderen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, um dort die gleichen Tätigkeiten für dieselben Kunden auszuüben. Die von dem Übergang betroffenen (Betriebs-)Mittel reichten als solche aus, um die Leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel und ohne Inanspruchnahme anderer Unternehmensteile weiter erbringen zu können. Der Europäische Gerichtshof entschied, dass in diesem Fall ein Betriebsteilübergang vorliegt (EuGH 13.9.2007, C-458/05, Jouini ua).
Kein Betriebsübergang durch Gesellschafterwechsel

Kündigungen, die ihren tragenden Grund im Betriebsübergang haben, sind nichtig. Der bloße Wechsel von Gesellschaftern der Gesellschaft, die Inhaber des Betriebs ist, stellt aber keinen Betriebsübergang dar. Für die Annahme eines Betriebsübergangs kommt es nämlich darauf an, dass der Inhaber wechselt. Dies ist bei einem bloßen Gesellschafterwechsel nicht der Fall. Dieser berührt nicht die Identität der Gesellschaft als Inhaberin des Betriebs (OGH 2.3.2007, 9 ObA 78/06w).
Gesamtbewertung bei Betriebsübergang

Bei der Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist eine Gesamtbewertung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall war vom Obersten Gerichtshof zu berücksichtigen, dass die vom Übergeber betriebene Geschäftstätigkeit jedenfalls zum Teil (wenn auch mit anderem Schwerpunkt) mit dem selben Betriebsinventar am selben Standort von einem erheblichen Teil der bisher tätigen Personen weitergeführt wurde. Dass zwei der vorher als Arbeitnehmer tätigen Personen – nämlich die Tochter und der Schwiegersohn des Übergebers – nunmehr als Gesellschafter des übernehmenden Betriebes tätig wurden, vermag daran nichts Grundsätzliches zu ändern. Berücksichtigt man ferner, dass der übernehmende Betrieb nicht nur die bestehenden Festnetz- und Faxnummern beibehalten, sondern auch im Briefkopf ihres Geschäftspapiers ausdrücklich auf das Nachfolgeverhältnis Bezug genommen hat, so liegt jedenfalls ein Betriebsübergang vor (OGH 9.5.2007, 9 ObA 49/07g).
12-monatiger Führerscheinentzug eines Bauleiters

Gehört der Besitz eines Führerscheins zum vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalt eines Bauleiters, weil dieser zur Betreuung der Baustellen auf die Benutzung eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist, rechtfertigt der Entzug der Lenkerberechtigung für 12 Monate seine Entlassung.
Ist der Führerscheinentzug überdies auf einen in erheblich alkoholisiertem Zustand (hier: knapp 1 Promille) verursachten Verkehrsunfall zurückzuführen, liegt auch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit vor (OLG Wien 20.6.2007, 7 Ra 10/07b).
Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Die Regelung führt nämlich nur an wenigen Tagen pro Monat – und dies nur in den ersten beiden Dienstjahren – zu einer für den Arbeitnehmer längeren Kündigungsfrist (OLG Wien 21.6.2007, 10 Ra 47/07s).
Abfertigung aufgrund zwingenden ausländischen Rechts Streitfrage ist im vorliegenden Fall, ob in Hinblick auf eine eventuelle Exterritorialität auf das gegenständliche Dienstverhältnis rein österreichisches oder aber auch zwingendes ausländisches Arbeitsrecht anzuwenden ist. Der Dienstnehmer war Assistent des österreichischen Handelsdelegierten in einer ausländischen Außenhandelsstelle. Das Dienstverhältnis endete durch Selbstkündigung des Assistenten, der den Anspruch auf Abfertigung mit der Begründung geltend machte, dass nach den zwingenden Bestimmungen des ausländischen Rechts (hier: von Saudi-Arabien) auch bei Selbstkündigung Abfertigung zustünde. Grundsätzlich ist auch bei Arbeitsverträgen zwischen Diplomaten von der freien Rechtswahl des auf den Arbeitsvertrag anzuwendenden Rechts auszugehen. Gemäß dem Wortlaut des gegenständlichen Dienstvertrages sollen die jeweiligen gesetzlichen Regelungen des österreichischen Arbeitsrechts zur Anwendung kommen, soweit der Dienstvertrag bzw die Rechtsordnung des Aufenthaltsstaates keine zwingenden Vorschriften enthält. Dem Kläger wurde hier daher eine Abfertigung trotz Selbstkündigung zugesprochen (ASG Wien 10.5.2007, 24 Cga 15/07m, Berufung erhoben).
Unzulässige „einvernehmliche Auflösung“ über Resolutivbedingung

Vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber während des aufrechten Dienstverhältnisses, dass im Falle des Nichterreichens gewisser Mindestziele zu einem bestimmten Stichtag das Dienstverhältnis durch einvernehmliche Auflösung enden solle, so ist im Falle des tatsächlichen Nichterreichens der Ziele die einvernehmliche Auflösung unwirksam. Vielmehr ist das Dienstverhältnis weiter aufrecht, wenn der Eintritt der Resolutivbedingung (Produktionsziele zu einem bestimmten Stichtag) nicht nur vom Willen des Arbeitnehmers abhängt und das Nichterreichen des Produktionsziels auch in nicht abschätzbaren äußeren Umständen seine Ursache haben kann (OGH 20.12.2006, 9 Ob A 116/06h).
Schlüssig angenommene einvernehmliche Auflösung

Im vorliegenden Fall konfrontierte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin am 28.7.2004 mit verschiedenen Dienstpflichtverletzungen, drohte ihr die Entlassung an, machte aber auch das Angebot einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.7.2004. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber dazu mit, sich rechtliche Schritte überlegen zu wollen, und beendete damit die Unterredung. Am 29.7.2004 kam die Arbeitnehmerin normal zur Arbeit, am Freitag, den 30.7.2004, meldete sie sich telefonisch krank und erschien nicht zur Arbeit. Am Montag, den 2.8.2004, brachte sie in der Früh die Büroschlüssel zurück und verließ ohne weitere Unterredung das Büro. Die erstmalige Konfrontation der Arbeitnehmerin mit dem Vorwurf von Dienstpflichtverletzungen sowie auch das Faktum, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin den Ausspruch einer fristlosen Entlassung für den Fall der Ablehnung seines Angebots androhte, eine solche jedoch unmittelbar nach dem Gespräch am nicht aussprach, zeigen, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin zu der von ihm angebotenen einvernehmlichen Beendigung eine gewisse, über die unmittelbare Gesprächsdauer hinausgehende Zeit zur Annahme offen ließ. Demnach kam dem Offert auch noch in den nächsten Tagen eine Bindungswirkung zu. Das Aufsuchen des Büros durch die Arbeitnehmerin in der Früh des ersten Arbeitstages nach dem 31.7.2007 (= Tag der angebotenen Dienstvertragsauflösung) sowie die wortlose Rückgabe des Büroschlüssels entsprechen von ihrem rechtsgeschäftlichen Erklärungswert in diesem Kontext betrachtet eher einer schlüssig erklärten Annahme der angebotenen einvernehmlichen Beendigung, als einer – auch vom Arbeitgeber nicht so aufgefassten – Austrittserklärung der Arbeitnehmerin (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 171/06z).
Kein Austritt durch Rückgabe der Büroschlüssel

Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf eine vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Hat eine Arbeitnehmerin, die soeben aufgrund einer Anzeige des Vaters ihres Arbeitgebers wegen des Verdachts des Diebstahls von Firmengeldern von Kriminalbeamten verhört wurde, nach ihrer Rückkehr an den Arbeitsplatz bereits nach Dienstschluss ihre zuvor privat getätigten Einkäufe und ihre Weste genommen und den Arbeitsplatz wortlos verlassen, kann darin noch kein vorzeitiger Austritt gesehen werden. Die Arbeitnehmerin hat ihren Arbeitsplatz weder vorzeitig verlassen, noch hat sie Gegenstände mitgenommen, die eine Beendigungsabsicht erkennen ließen. Vielmehr hat sie nur die von ihr üblicherweise jeden Tag transportierten Sachen mitgenommen, während sie all jene Gegenstände am Arbeitsplatz zurückgelassen hat, die gewöhnlich für einen längeren Verbleib am Arbeitsplatz bestimmt sind (hier: Duftlampe, Pflanzen, Hausschuhe). Aus diesem Verhalten ist somit ein Hinweis auf einen Austritt nicht einmal ansatzweise zu erkennen. Aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmerin nach der Vernehmung dem Kriminalbeamten den Geschäftsschlüssel ausgehändigt hat, kann ebenfalls nicht auf einen Austrittswillen geschlossen werden, weil die Schlüsselübergabe allein den Zweck hatte, die Arbeitnehmerin nicht weiter dem Diebstahlsverdacht auszusetzen. Dieser Sachverhalt lässt daher für den objektiven Betrachter keineswegs mit der erforderlichen Gewissheit auf einen Willen der Arbeitnehmerin zur fristlosen Beendigung des Dienstverhältnisses schließen (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 29/07x).
Sexuelle Belästigung durch Geschäftsführer

Das jahrelange Berühren einer Arbeitnehmerin im sensiblen Rippenbereich gegen ihren Willen (hier in Form von Kitzeln und Stupsen) überschreitet jedenfalls die Toleranzgrenze für gesellschaftlich akzeptierte und zu akzeptierende Berührungen, selbst wenn die Handlungen freundschaftlich und nicht sexuell motiviert waren. Unterlässt es der Arbeitgeber, gegen die sexuelle Belästigung (hier: durch den Geschäftsführer) angemessene Abhilfe zu schaffen, wird er schadenersatzpflichtig (OLG Wien 30.1.2007, 8 Ra 147/06f).
Sexuelle Belästigung im Bewerbungsgespräch

Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts liegt unter anderem dann vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen – vom Arbeitgeber verschiedener – Dritter außerhalb eines Arbeitsverhältnisses belästigt wird. Im vorliegenden Fall wurde die zum Zeitpunkt des Vorfalls 20-jährige Klägerin im Zuge eines Bewerbungsgespräches um eine Lehrstelle von einem Angestellten des Unternehmens sexuell belästigt. Der Arbeitnehmer fragte die Klägerin, ob sie einen Freund hätte oder verheiratet sei, übergab ihr einen Fragebogen mit Krankheiten insbesondere aus dem Fachgebiet der Gynäkologie und gab an, sie untersuchen zu müssen. Dazu griff er ihr im Bereich der Brust auf den Pullover, wollte ihn hochziehen und ihre Hose öffnen. Er meinte auch zur Klägerin, sie brauche keinen Freund, da er sie sexuell befriedigen würde, wenn er mit ihr schlafen würde. Die Klägerin wehrte sich gegen die Annäherungen des Arbeitnehmers. Als sie ohnmächtig wurde, ließ der Arbeitnehmer von ihr ab. Über ein etwaiges Lehr- oder Anstellungsverhältnis wurde nicht gesprochen. Der Klägerin wurden EUR 1.200 Schadenersatz zugesprochen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 69/07d).

Rechtsprechung 10/07

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

1. Änderung des Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes- Ministerialentwurf vom 2.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Analog zur Regelung der Abfertigung neu für Arbeitnehmer soll ab 1. 1. 2008 auch für freie Dienstnehmer und für Selbstständige die Möglichkeit einer abfertigungsähnlichen betrieblichen Vorsorge geschaffen werden. Selbstständige, die nach dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG) in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, sollen verpflichtet werden, 1,53 % ihrer Beitragsgrundlage nach dem GSVG in die Selbstständigenvorsorge einzuzahlen. Die angesparten Beträge samt den Kapitalerträgen sollen ebenfalls wie bei Arbeitnehmern als Einmalzahlung oder monatliche Rente aus einer Altersvorsorgeeinrichtung (Pensionskasse, Versicherungsunternehmen) bezogen werden können. Diese Möglichkeit (nicht aber Verpflichtung!) wird es auch für freiberuflich Selbständige (Notare, Rechtsanwälte, Ziviltechniker,.) geben. Infolge des erweiterten Anwendungsbereiches soll das BMVG nunmehr in „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz – BMSVG“ umbenannt werden.

Für freie Dienstverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mit 1. 1. 2008 aufrecht sind, soll ab diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsleistung bestehen. Die Beitragsleistungen für Selbstständige sollen erst mit Juli 2008 (Vorschreibung für das 3. Quartal) erfolgen, weil im 1. Halbjahr 2008 die administrativ-technischen Voraussetzungen geschaffen werden müssen. Die Bezüge, die aus den Mitarbeitervorsorgekassen im Rahmen der Selbstständigenvorsor-ge bezogen werden, sollen steuerlich Abfertigungen von Arbeitnehmern bezahlt werden, gleichge-stellt werden. Abfertigungen und Kapitalbeträge sollen daher einer Lohnsteuer von 6 % unterliegen. Wird der Abfertigungs- oder Kapitalbetrag an die dafür vorgesehenen Institutionen übertragen und in weiterer Folge als laufende Rente ausbezahlt, soll diese Rente, ebenso wie eine solche aus der Abfertigung Neu für Arbeitnehmer, steuerfrei sein.
2. Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetz – Ministerialentwurf vom 3.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Kernpunkte dieses Entwurfes sind neben diversen Änderungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung va:
. Einbeziehung der freien Dienstnehmer mit 1. 1. 2008 in die Arbeitslosenversicherung und in das System der Insolvenz-Entgeltsicherung;
. Zugang zur Arbeitslosenversicherung für Selbstständige im Rahmen eines Optionen-Modells – allerdings erst ab 1. 1. 2009;

Die Einbeziehung selbstständig Erwerbstätiger in die Arbeitslosenversicherung erfordert eine neue Definition der Arbeitslosigkeit ab 1. 1. 2009. Es muss nun jede Beendigung einer selbstständigen oder unselbstständigen Beschäftigung erfasst werden. Um eine realistische Chance auf die Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes zu haben, ist eine zeitliche Mindestverfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt unumgänglich. Rund 90 % aller angebotenen Arbeitsplätze verlangen eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 20 oder mehr Stunden. Das Mindestmaß an zeitlicher Verfügbarkeit, das bei Arbeitslosen jedenfalls notwendig ist, um Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe beanspruchen zu können, soll daher ab 1. 1. 2008 mit 20 Stunden festgelegt werden. Die Rückforderungsdauer des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe im Falle der Betretung des Arbeitslosen bei einer verschwiegenen Erwerbstätigkeit soll ab 1. 1. 2008 von derzeit 2 auf 4 Wochen verdoppelt werden.
3. Bildungskarenz

Im Regierungsprogramm ist die Reform und Attraktivierung der Bildungskarenz durch Erleichterung der Inanspruchnahme, zeitlich flexiblere Formen und Anhebung des Weiterbildungsgeldes auf die Höhe des fiktiven Arbeitslosengeldes vorgesehen. Dieses Vorhaben soll ab 1. 1. 2008 wie folgt umgesetzt werden:

. Herabsetzung der Mindestbeschäftigungsdauer von derzeit 3 Jahren auf ein Jahr;
. Festsetzung einer Rahmenfrist von drei Jahren, innerhalb deren Bildungskarenz entweder zur Gänze oder in Teilen verbraucht werden kann;
. Einführung einer Wartezeit von jeweils einem Jahr zwischen den Rahmenfristen, innerhalb deren keine Bildungskarenz vereinbart werden darf;
. Möglichkeit der Vereinbarung einer Bildungskarenz im Rahmen von befristeten Saisonarbeitsverhältnissen.
Die Bildungskarenz kann auch in Teilen vereinbart werden, wobei die Dauer eines Teils mindestens 3 Monate zu betragen hat und die Gesamtdauer der einzelnen Teile innerhalb der Rahmenfrist ein Jahr nicht überschreiten darf. Bei der Vereinbarung über die Bildungskarenz ist auf die Interessen des Arbeitnehmers und auf die Erfordernisse des Betriebes Rücksicht zu nehmen. In Betrieben, in denen ein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beizuziehen.
Die Änderungen treten grundsätzlich mit 1. 1. 2008 in Kraft. Für Arbeitsverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn vor dem 1. 1. 2008 liegt und die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens schon länger als 3 Jahre gedauert haben, berechnen sich die dreijährigen Rahmenfristen ab dem Beginn des nächsten Arbeitsjahres nach dem Inkraftkreten dieser Änderungen. Wird im zum Zeitpunkt des Inkrafttretens laufenden Arbeitsjahr eine Bildungskarenz vereinbart oder angetreten, ist diese auf die Dauer der Bildungskarenz anzurechnen.

Korrespondierend zu den Änderungen im AVRAG werden hinsichtlich des Weiterbildungsgeldes folgende Änderungen vorgesehen:

. Innerhalb einer Rahmenfrist von 3 Jahren kann insgesamt längstens ein Jahr Weiterbildungsgeld bezogen werden. Wenn die Weiterbildungsmaßnahme in Teilen stattfindet, kann das Weiterbildungsgeld innerhalb einer Rahmenfrist von 3 Jahren fortbezogen werden.
. Bei einer Bildungskarenz muss die Teilnahme an einer im Wesentlichen der Dauer der Bildungskarenz entsprechenden Weiterbildungsmaßnahme nachgewiesen werden. Das Ausmaß der Weiterbildungsmaßnahme muss mindestens 20 Wochenstunden betragen (bisher: 16 Wochenstunden). Für Personen mit Betreuungsverpflichtungen für Kinder bis zum vollendeten 7. Lebensjahr (Phase des Schuleintritts) soll wie bisher eine wöchentliche Ausbildungszeit von 16 Stunden ausreichen, wenn die vorhandenen Betreuungsmöglichkeiten für das Kind keine längere Ausbildungszeit zulassen.

. Aufgrund der Erfahrungen der Praxis soll eine praktische Ausbildung grundsätzlich nicht beim karenzierenden Arbeitgeber stattfinden dürfen. Damit soll ein Einsatz zu Arbeitszwecken auf Kosten der Arbeitslosenversicherung vermieden werden. Eine Ausnahme soll lediglich gelten, wenn eine Ausbildung nicht in einem anderen Betrieb erfolgen kann.
. Die bisher nur für ältere Arbeitnehmer ab einem Alter von 45 Jahren geltende Regelung, wonach das Weiterbildungsgeld in der Höhe des Arbeitslosengeldes, mindestens jedoch in Höhe des Kinderbetreuungsgeldes gebührt, soll künftig altersunabhängig für alle Arbeitnehmer gelten.
Auch diese geplanten Änderungen sollen mit 1. 1. 2008 in Kraft treten und hinsichtlich der Höhe des Weiterbildungsgeldes auch bei einem bereits laufenden Bezug von Weiterbildungsgeld gelten. Die geänderten Anspruchsvoraussetzungen sollen jedoch erst bei einer Geltendmachung des Anspruchs auf Weiterbildungsgeld nach dem 31. 12. 2007 zur Anwendung kommen.
4. Anhebung der Krankenversicherungsbeiträge – Ministerialentwurf 12. 10. 2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

In Umsetzung des Regierungsprogramms soll zur nachhaltigen Absicherung der Liquidität der Krankenversicherungsträger die Anhebung der Krankenversicherungsbeiträge um 0,15 Prozentpunkte erfolgen, wobei die Aufteilung auf den Dienstnehmer- und den Dienstgeberanteil entsprechend dem erstellten Sozialpartnerpapier vorgenommen werden soll:
. Im Bereich der Angestellten erfolgt eine paritätische Aufteilung der Beitragssatzerhöhung auf Dienstgeber und Dienstnehmer, während
. im Bereich der Arbeiter die 0,15 % ausschließlich von den Dienstgebern zu tragen sein werden.
Beitragssätze 2008 für gewerbliche Dienstnehmer nach der geplanten Erhöhung:
DG-Anteilin % DN-Anteilin % Gesamtin %
Arbeiter 3,700 3,950 7,650
Angestellte 3,825 3,825 7,650
5. Kollektivvertrag Handel: Sonntagsöffnung während der EURO 2008

. Die Regelung bezieht sich auf die Möglichkeit der Beschäftigung von Angestellten während der Ladenöffnung an den 4 Sonntagen der EM 2008 (7.-29. 6. 2008) zwischen 12 und 18 Uhr.
. Grundsätzlich ist die Arbeitsleistung an den Sonntagen freiwillig, die Arbeitnehmer haben das Recht zur Entschlagung. Damit im Zusammenhang wurde daher auch ein Benachteiligungsverbot vereinbart.
. Darüber hinaus gilt auch hier die sogenannte „Schwarz-weiß-Regelung“: Die freiwilligen Einsätze werden auf jeden zweiten Sonntag begrenzt.
. Die Arbeitsleistung am Sonntag wird als Überstundenleistung generell mit Zuschlag von 100 % abgegolten.
. Zu den anlassbezogenen Sondervereinbarungen gehört weiters, dass die Arbeitgeber uU auch Sorge für eine Heimfahrtmöglichkeit der Beschäftigten tragen und Zusatzkosten für die Kinderbetreuung abgelten müssen.
6. Änderung des Kinderbetreuungsgeldgesetzes – Regierungsvorlage vom 4.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Mit den vorliegenden Änderungen soll das Kinderbetreuungsgeld flexibilisiert werden, was in erster Linie durch eine Wahlmöglichkeit für die Eltern und die Anhebung der Zuverdienstgrenze geschehen soll. Gegenüber dem Ministerialentwurf sind in der Regierungsvorlage va folgende wichtige Änderungen vorgenommen worden:

1. Schaffung einer Wahlmöglichkeit zwischen 3 Varianten

Ab 1. 1. 2008 besteht für Eltern eine Wahlmöglichkeit, ob sie das Kinderbetreuungsgeld entweder
. zu einem Tagsatz von ? 14,53 bis maximal zur Vollendung des 30./36. Lebensmonats des Kindes oder
. zu einem Tagsatz von ? 20,80 bis maximal zur Vollendung des 20./24. Lebensmonats des Kindes oder
. zu einem Tagsatz von ? 26,60 bis maximal zur Vollendung des 15./18. Lebensmonats des Kindes
beziehen möchten.
Die Entscheidung für eine Variante ist anlässlich der ersten Antragstellung für das jeweilige jüngste Kind zu treffen, wobei auch der andere Elternteil (Pflege- bzw Adoptivelternteil) an die getroffene Entscheidung (laut Antragsformular) gebunden ist.
Die Eltern müssen daher für den Fall des zukünftigen Wechsels bei der Beantragung einvernehmlich vorgehen.
Wurde eine Kurzleistung gewählt, so soll eine Kürzung um die Hälfte bei Nichtdurchführung bzw nicht vollständiger/gehöriger Durchführung oder bei Nichtnachweis der Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen ab dem
. 13. Lebensmonat (Kurzleistung 15/18) bzw
. 17. Lebensmonat (Kurzleistung 20/24)
des Kindes erfolgen.

2. Anrechnung ausländischer Familienleistungen

Der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld ruht, sofern Anspruch auf vergleichbare ausländische Familienleistung besteht, in Höhe der ausländischen Leistungen.
Um Ungleichbehandlungen während der Kleinstkindphase in jenen Fällen zu vermeiden, in denen die ausländischen Leistungen in einem höheren Betrag als das Kinderbetreuungsgeld, jedoch für eine kürzere Dauer vorgesehen sind (zB ? 1.000,- monatlich für nur 12 Monate), reduziert sich das nach Enden der ausländischen Leistung gebührende KBG um jenen Betrag, um den die ausländische Leistung den Kinderbetreuungsgeld-Betrag überstiegen hat. Somit werden alle Eltern bis maximal zum 30. bzw 36. Lebensmonat des Kindes mit gleich hohen Beträgen unterstützt.

3. Zuverdienstgrenze, Einschleifregelung, Zuständigkeiten

. Anhebung der Zuverdienstgrenze auf ? 16.200,- pro Kalenderjahr
. Einschleifregelung beim Überschreiten der Zuverdienstgrenze (Verringerung des Kinderbetreuungsgeld um jenen Betrag, um den die Zuverdienstgrenze überschritten wird).

4. Geplantes Inkrafttreten der Änderungen
Die geplanten Änderungen sollen mit 1. 1. 2008 in Kraft treten und sind auf Geburten nach dem 31. 12. 2007 anzuwenden.

Rechtsprechung

1. Keine Sozialwidrigkeit bei Betriebsschließung

Wird der Betrieb eines Arbeitgebers in Österreich vollständig geschlossen und werden alle dort tätigen Arbeitnehmer gekündigt, überwiegen die betrieblichen Interessen an der Kündigung jedenfalls die Interessen der Arbeitnehmer an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses. In diesem Fall ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt und kann nicht erfolgreich angefochten werden (OGH 2. 3. 2007, 9 ObA 78/06w).
2. Keine Kündigungsentschädigung bei akzeptierter Kündigung nach Betriebsübergang

Wird ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das gesetzliche Kündigungsverbot nach einem Betriebsübergang vom neuen Arbeitgeber gekündigt, steht es ihm frei, nicht auf der Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu bestehen, sondern die an sich unwirksame Kündigung zu akzeptieren. Wurde die Kündigung aber frist- und termingerecht ausgesprochen, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung über den Zeitraum der Kündigungsfrist hinaus für einen – wie immer definierten – weiteren Zeitraum (OGH 8. 8. 2007, 9 ObA 55/07i.
3. Beginn des Kündigungsschutzes eines begünstigten Behinderten

Wird einem Arbeitnehmer die Eigenschaft als begünstigter Behinderter rückwirkend mit dem Tag des Einlanges seines Antrages beim Bundessozialamt zuerkannt, wirkt der Kündigungsschutz des Behindereinstellungsgesetzes ab Beginn dieses Tages.
Eine Kündigung ist daher unwirksam, wenn das Kündigungschreiben dem Arbeitnehmer am selben Tag zugegangen ist, an dem dieser beim Bundessozialamt die Zuerkennung der Behinderteneigenschaft beantragt hat, und dem Arbeitnehmer dann letztlich auch mit diesem Tag tatsächlich die Behinderteneigenschaft zuerkannt wurde. Der Zugang der schriftlichen Kündigung ist nämlich jedenfalls nach Tagesbeginn anzusetzen und die Begünstigung des Arbeitnehmers daher schon eingetreten (OGH 8. 8. 2007, 9 ObA 61/06w).

Rechtsprechung 09/07

- Dr. Alexandra Knell

Flexibilisierung der Arbeitszeit

Bundesgesetz, mit dem das AZG, das ARG und das LAG 1984 geändert werden (BGBl I 2007/61, ausgegeben am 31. 7. 2007)

Mit der nunmehr beschlossenen AZG-Novelle soll ua

· eine Flexibilisierung des gesetzlichen Arbeitszeitrechts unter Berücksichtigung der EU-Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG,

· die Vereinfachung flexibler Arbeitszeitmodelle,

· eine verbesserte Durchsetzung des Arbeitszeitschutzes zur Förderung des Gesund-heitsschutzes sowie

· eine faire Abgeltung der im betrieblichen Interesse eingebrachten Flexibilität von Teilzeitbeschäftigten erreicht werden.

Folgende Änderungen des AZG und ARG werden mit 1. 1. 2008 in Kraft treten:

1. Ausweitung der Normalarbeitszeit

1.1. Generelle Ermächtigung für den KV
Der Kollektivvertrag war schon bisher in bestimmten Fällen zu einer Verlängerung der täg-lichen Normalarbeitszeit auf 10 Stunden ermächtigt. Künftig kann der KV eine solche Aus-weitung generell vorsehen.

1.2. Zulassung von 12-Stunden-Schichten
Während bislang 12-Stunden-Schichten nach dem AZG nur in Ausnahmefällen (nämlich am Wochenende und bei Schichtwechsel) zulässig waren, wird nunmehr generell eine Ausdeh-nung der täglichen Normalarbeitszeit bei mehrschichtiger Arbeitsweise auf 12 Stunden durch kollektivvertragliche Ermächtigung ermöglicht. Unabdingbare Voraussetzung für der-artig lange Schichten ist jedoch die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit, die durch einen Arbeitsmediziner festgestellt werden muss. Nur wenn sowohl die Zulassung durch KV als auch die betriebliche Unbedenklichkeitserklärung vorliegt, ist eine entsprechende Verlänge-rung der Schichten zulässig.

1.3. Verlängerung der Arbeitszeit bei erhöhtem Arbeitsbedarf
Bisher war es bei Bestehen eines erhöhten Arbeitsbedarfes möglich, in bis zu 12 aufeinan-der folgenden Wochen pro Jahr die Wochenarbeitszeit auf 60 und die Tagesarbeitszeit auf 12 Stunden (jeweils einschließlich Überstunden) zu erhöhen. Diese Regelung wird nunmehr auf 24 Wochen pro Jahr ausgeweitet, allerdings wird im Sinne eines erhöhten Gesundheits-schutzes die Zahl der zulässigerweise aufeinander folgenden Wochen auf 8 reduziert. Spä-testens nach 8 Wochen mit solcher Überstundenarbeit sind 2 Wochen „Pause“ einzuhalten, in der zusätzliche Überstunden unzulässig sind.

Derartige Arbeitszeitverlängerungen wegen erhöhten Arbeitsbedarfs kann es künftig auch in betriebsratslosen Betrieben im Wege von Einzelvereinbarungen geben, um auch Kleinbe-trieben diese Gestaltungsmöglichkeiten zu eröffnen. Damit die Arbeitnehmer in derartigen betriebsratslosen Betrieben vor Überforderung geschützt werden, sieht das Gesetz sowohl das Gebot der Schriftlichkeit für derartige Vereinbarungen als auch eine verpflichtende Fest-stellung der arbeitsmedizinischen Unbedenklichkeit einer solchen Arbeitszeitverlängerung vor. Auf Verlangen der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer ist ein weiterer, einvernehmlich bestellter Arbeitsmediziner zu befassen.
Ebenso wird ein Benachteiligungsverbot für jene Arbeitnehmer geschaffen, die die Leistung von zusätzlichen Überstunden in diesen Fällen ablehnen. (§ 7 Abs 6a AZG neu)
2. Vereinfachung des Arbeitszeitrechts

2.1. Regelungen durch Betriebsvereinbarung
In einigen Bestimmungen des AZG (zB bei der Durchrechnung der Normalarbeitszeit) war schon bisher vorgesehen, dass Regelungen, zu denen das AZG den KV ermächtigt, ersatz-weise auch durch Betriebsvereinbarung getroffen werden können. Im Sinne einer Vereinfa-chung und besseren Übersichtlichkeit sowie zur Stärkung der betrieblichen Ebene wird nun in einer Generalklausel eine generelle Ermächtigung an die BV zu Arbeitszeitregelungen er-teilt, wenn

· 1. der KV die BV dazu ermächtigt oder

· 2. für die betroffenen Arbeitnehmer mangels Bestehens einer kollektivvertragsfähi-gen Körperschaft auf Arbeitgeberseite kein KV abgeschlossen werden kann.

2.2. Einarbeiten in Verbindung mit Feiertagen
Anstelle des bisherigen 7-wöchigen Einarbeitungszeitraums wird nunmehr ein 13-wöchiger Einarbeitungszeitraum festgelegt, in dem die tägliche Normalarbeitszeit bis zu 10 Stunden betragen darf. Wie bisher ist durch KV eine Ausweitung auf über 13 Wochen zulässig; al-lerdings darf in diesen Fällen die tägliche Normalarbeitszeit wie bisher 9 Stunden nicht ü-berschreiten, es sei denn, der KV sieht dies ausdrücklich vor.

2.3. Einführung einer 4-Tage-Woche
Die 4-Tage-Woche kann künftig bereits durch BV, in Betrieben ohne Betriebsrat durch schriftliche Einzelvereinbarung, zugelassen werden. In diesem Fall kommt es zu einer Ver-längerung der täglichen Normalarbeitszeit auf 10 Stunden. Neu ist auch, dass eine 4-Tage-Woche auch für nicht zusammenhängende Tage vereinbart werden kann (zB Arbeitstage Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag).

Wird die gesamte Wochenarbeitszeit auf 4 Tage verteilt, kann die BV zulassen, dass die Arbeitszeit an diesen Tagen durch Überstunden bis auf 12 Stunden ausgedehnt wird (in Betrie-ben ohne Betriebsrat durch schriftliche Einzelvereinbarung). Arbeitnehmer, die Überstun-den ablehnen, dürfen deswegen nicht benachteiligt werden.

2.4. Normalarbeitszeit bei Gleitzeit
Auch ohne Vorliegen einer kollektivvertraglichen Ermächtigung ist es künftig möglich, die tägliche Normalarbeitszeit in der Gleitzeitvereinbarung mit 10 Stunden festzusetzen.

2.5. Abbau von Zeitguthaben
Die bisherige, von Lehre und Rechtsprechung als sehr kompliziert kritisierte Regelung über den Abbau von Zeitguthaben (§ 19f AZG) wird vereinfacht.
§ 19f AZG in der neuen Fassung lautet nunmehr ab 1. 1. 2008 folgendermaßen:
„Abbau von Zeitguthaben
§ 19f. (1) Wird bei Durchrechnung der Normalarbeitszeit (§ 4 Abs 4 und 6) mit einem Durch-rechnungszeitraum von mehr als 26 Wochen der Zeitpunkt des Ausgleichs von Zeitguthaben nicht im Vorhinein festgelegt, und bestehen

· 1. bei einem Durchrechnungszeitraum von bis zu 52 Wochen nach Ablauf des halben Durchrechnungszeitraumes

· 2. bei einem längeren Durchrechnungszeitraum nach Ablauf von 26 Wochen Zeitgut-haben, ist der Ausgleichszeitpunkt binnen vier Wochen festzulegen oder der Ausgleich binnen 13 Wochen zu gewähren. Anderenfalls kann der Arbeitnehmer den Zeitpunkt des Ausgleichs mit einer Vorankündigungsfrist von vier Wochen selbst bestimmen, so-fern nicht zwingende betriebliche Erfordernisse diesem Zeitpunkt entgegenstehen, oder eine Abgeltung in Geld verlangen. Durch Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung können abweichende Regelungen getroffen werden.

(2) Wird bei Überstundenarbeit, für die Zeitausgleich gebührt, der Zeitpunkt des Ausgleichs nicht im Vorhinein vereinbart, ist

· 1. der Zeitausgleich für noch nicht ausgeglichene Überstunden, die bei Durchrechnung der Normalarbeitszeit (§ 4 Abs 4 und 6) oder gleitender Arbeitszeit (§ 4b) durch Über-schreitung der durchschnittlichen Normalarbeitszeit entstehen, binnen sechs Monaten nach Ende des Durchrechnungszeitraumes bzw der Gleitzeitperiode zu gewähren;

· 2. in sonstigen Fällen der Zeitausgleich für sämtliche in einem Kalendermonat geleiste-te und noch nicht ausgeglichene Überstunden binnen sechs Monaten nach Ende des Kalendermonats zu gewähren. Durch Kollektivvertrag können abweichende Regelungen getroffen werden.

(3) Wird der Zeitausgleich für Überstunden nicht innerhalb der Frist nach Abs 2 gewährt, kann der Arbeitnehmer den Zeitpunkt des Zeitausgleichs mit einer Vorankündigungsfrist von vier Wo-chen einseitig bestimmen, sofern nicht zwingende betriebliche Erfordernisse diesem Zeitpunkt entgegenstehen, oder eine Abgeltung in Geld verlangen.“

3. Mehrarbeitszuschlag bei Teilzeitarbeit
Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die vereinbarte Wochenarbeitszeit die gesetzliche Normalar-beitszeit oder eine durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung festgelegte kürzere Normalarbeitszeit im Durchschnitt unterschreitet. Einer Norm der kollektiven Rechtsgestal-tung ist gleichzuhalten, wenn eine durch BV festgesetzte kürzere Normalarbeitszeit mit an-deren Arbeitnehmern, für die kein Betriebsrat errichtet ist, einzelvertraglich vereinbart wird.
Teilzeitbeschäftigte, die Mehrarbeit leisten, haben künftig unter bestimmten Voraussetzun-gen einen Anspruch auf einen gesetzlichen Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 %.
Mehrarbeitsstunden sind nicht zuschlagspflichtig, wenn

· 1. sie innerhalb des Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeit-raumes von 3 Monaten, in dem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich im Verhält-nis 1:1 ausgeglichen werden;

· 2. bei gleitender Arbeitszeit die vereinbarte Arbeitszeit innerhalb der Gleitzeitperiode im Durchschnitt nicht überschritten wird.

Sieht der KV für Vollzeitbeschäftigte eine kürzere wöchentliche Normalarbeitszeit als 40 Stunden vor und wird für die Differenz zwischen kollektivvertraglicher und gesetzlicher Normalarbeitszeit kein Zuschlag oder ein geringerer Zuschlag festgesetzt, sind Mehrar-beitsstunden von Teilzeitbeschäftigten im selben Ausmaß zuschlagsfrei bzw mit dem gerin-geren Zuschlag abzugelten.

Eine Abgeltung von Mehrarbeitsstunden kann auch durch Zeitausgleich vereinbart werden. Der Mehrarbeitszuschlag ist bei der Bemessung des Zeitausgleichs zu berücksichtigen oder gesondert auszuzahlen.

Zuletzt ist noch vorgesehen, dass Abweichungen von den Regelungen betreffend den Mehrarbeitszuschlag durch KV zulässig sind.

Ausmaß und Lage der Arbeitszeit:
Änderungen des Ausmaßes der Arbeitszeit bedürfen der Schriftform bedürfen. Damit soll vor allem Beweisproblemen vorgebeugt werden, die daraus entstehen können, dass sich mit der Änderung des Arbeitszeitausmaßes künftig auch die Grenzen für das Anfallen oder Nichtanfallen des Mehrarbeitszuschlages verändern.

Klargestellt wird auch, dass eine ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Tage und Wochen im Vorhinein vereinbart werden kann. Solange sich diese unregelmäßige Verteilung innerhalb dieser im Vorhinein vereinbarten Grenzen befindet, liegt schon defini-tionsgemäß keine Mehrarbeit vor und kann demzufolge auch kein Zuschlag anfallen. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus aber auch eindeutig, dass eine ungleichmäßige Vertei-lung der Arbeitszeit zu einem Mehrarbeitszuschlag führen kann, wenn sie nicht im Vorhin-ein vereinbart ist.

4. Maßnahmen gegen Verletzungen des Arbeitszeitrechts

4.1. Differenzierung des Strafkatalogs
Die Strafbestimmungen des § 28 AZG werden neu gestaltet, um eine verbesserte Durch-setzung des Arbeitszeitschutzes zur Förderung der Gesundheit zu erzielen.
Für besonders schwere Verstöße wird ein noch höherer Strafrahmen vorgesehen.
Weiters wird festgelegt, dass auch Verstöße gegen die Aufzeichnungspflichten hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers gesondert zu bestrafen sind, wenn durch das Fehlen der Aufzeichnungen die Feststellung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit unmöglich oder un-zumutbar wird.
Zuletzt wird noch die bisherige Strafbarkeit der Bevollmächtigten beseitigt, weil diese ne-ben dem Arbeitgeber strafbar waren und dies aufgrund der heute bestehenden Möglichkei-ten der Bestellung von verantwortlichen Beauftragten (§ 9 VStG) als nicht mehr zeitgemäß erscheint. Verantwortliche Beauftragte treten hinsichtlich der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung an die Stelle der Arbeitgeber, für ihre Bestellung sieht das Gesetz besonde-re Voraussetzungen vor.

4.2. Erleichterungen bei der zivilrechtlichen Geltendmachung
Das Nichtführen von Arbeitszeitaufzeichnungen hat künftig neben den verwaltungsstraf-rechtlichen Sanktionen auch zivilrechtliche Folgen: Unter der Voraussetzung, dass durch das Fehlen der Aufzeichnungen die Feststellung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit un-möglich oder unzumutbar wird, werden die Verfallsfristen gehemmt.

5. Änderungen im ARG
· Für nicht kontinuierliche Schichtbetriebe wird der spätestmögliche Beginn der Wo-chenendruhe mit Samstag um 24.00 Uhr festgeschrieben, wodurch ermöglicht wird, dass am Samstag noch die Spätschicht geleistet wird.
· Die Mindeststrafhöhe im ARG wird an das AZG angeglichen, einschließlich der Anhe-bung im Wiederholungsfall. Weiters wird auch im ARG ein Straftatbestand für „be-sonders schwere Verwaltungsübertretungen im Wiederholungsfall“ mit einem deut-lich höheren, dem AZG angepassten Strafrahmen vorgesehen. Als besonders schwerer Verstoß gilt eine Ruhezeit von weniger als 24 Stunden, sofern nicht eine kürzere Ruhezeit zulässig ist.

Rechtsprechung 08/07

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

Änderung des Öffnungszeitengesetzes

Bundesgesetz, mit dem das Öffnungszeitengesetz 2003 geändert wird (BGBl I 2007/62, ausgegeben am 31.7.2007) Folgende Neuordnung der Ladenöffnungszeiten tritt mit 1. 1. 2008 in Kraft:

· Allgemeine Offenhaltezeiten an Werktagen: Die Verkaufsstellen können an Montagen bis Freitagen von 6 Uhr bis 21 Uhr und an Samstagen von 6 Uhr bis 18 Uhr offen gehalten werden. Bäckereibetriebe können ab 5:30 Uhr offen gehalten werden.

· Wöchentlicher Offenhalterahmen: Der wöchentliche Offenhalterahmen wird mit 72 Stunden (bisher: 66) festgesetzt. Beibehalten wird die geltende Regelung, wonach der Landeshauptmann für Verkaufsstellen von Bäckereibetrieben sowie Verkaufsstellen für Naturblumen, Süßwaren und Obst durch Verordnung eine 72 Stunden übersteigende wöchentliche Gesamtoffenhaltezeit festlegen und in einer solchen Verordnung auch bestimmen kann, dass die betreffenden Verkaufsstellen am Samstag nach 18 Uhr offen gehalten werden können.

· Berücksichtigung besonderer Einkaufsbedürfnisse: Bei Vorliegen besonderer Einkaufsbedürfnisse (zB Deckung des typischen frühmorgendlichen Einkaufsbedarfes von Pendlern; aus Anlass von Einkaufsevents; im Interesse des Tourismus) kann der Landeshauptmann durch Verordnung eine Erweiterung der allgemeinen Offenhaltezeiten vornehmen.

Rechtsprechung

1 .Kündigung wegen langen Krankenstandes

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes gibt es keine starre Grenze, ab welcher Dauer eines durchgehenden Krankenstandes die Kündigung eines Vertragsbediensteten wegen Dienstunfähigkeit (§ 42 Abs 2 Z 2 VBO) zulässig ist. Wie auch bei gehäuften „kürzeren“ Kränkenständen ist auch im Fall eines durchgehenden lang andauernden Krankenstandes für die Annahme einer Dienstunfähigkeit von der bereits eingetretenen Dauer des Krankenstandes und der Dauer sowie Einschätzbarkeit des weiter zu erwartenden Krankenstandes auszugehen.
Die Kündigung wegen Dienstunfähigkeit ist – so der OGH – jedenfalls berechtigt, wenn nach etwa einem halben Jahr durchgehender Krankenstände eine weitere Krankheit auftritt, bei der eine weitere Krankenstandsdauer zwischen einem und bis zu 3 Jahren zu befürchten ist, und der Arbeitgeber nach weiteren 5 Monaten durchgehenden Krankenstandes das Dienstverhältnis aufkündigt (OGH 31.1.2007, 8 ObA 103/06i)
Kündigung bei Dienstunfähigkeit

Wird eine Kündigung eines Vertragsbediensteten auf überdurchschnittlich lange Krankenstände während einer längeren Zeit gestützt, wird von der Rechtsprechung auch eine entsprechend ungünstige Zukunftsprognose verlangt. Diese wurde bei regelmäßig auftretenden und laufend ansteigenden Krankheitstagen angenommen. Im konkreten Fall war die Anzahl der jährlichen Krankheitstage des Vetragsbediensteten nach einem Höchststand von 56 im Jahr 2001 bis Ende 2004 laufend auf 27 herabgefallen und erhöhte sich erst im Jahr 2005 bis zum Kündigungszeitpunkt auf 39. Der Standpunkt des Berufungsgerichts (Oberlandesgerichts), aufgrund des einmaligen Anstiegs noch keine entsprechend ungünstige Zukunftsprognose erstellen zu können, ist nach Ansicht des OGH vertretbar, weswegen die Kündigung im konkreten Fall nicht zulässig war (OGH 20.12.2006, 9 ObA 135/06b).
Kündigung wegen häufiger Krankenstände

Ein Vertragsbediensteter war im Zeitraum Jänner 2000 bis Oktober 2005 (= 70 Monate) im Jahresdurchschnitt an 39,7 Tagen krank. In den letzten drei Jahren betrug die durchschnittliche Krankenstandsdauer jedoch „nur mehr“ 33 Kalendertage. Der OGH entschied, dass der Kündigungsgrund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 nicht verwirklicht sei, weil sich nicht die vom OGH als entscheidend erachtete besonders ungünstige Zukunftsprognose stellen lässt. Berücksichtigt man, dass der OGH nunmehr davon ausgeht, dass ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nur dann anzunehmen ist, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit 7 Wochen jährlich oder mehr beträgt (vgl OGH 22. 5. 2006, 10 ObS 52/06d, ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts jedenfalls noch vertretbar, dass die festgestellten Krankenstände des Vertragsbediensteten (in den letzten 3 Jahren durchschnittlich unter 5 Wochen jährlich) die Gemeinde Wien nicht zur Kündigung berechtigten (OGH 31.1.2007, 8 ObA 110/06v).
Gutgläubiger Verbrauch von Entgelt

Ein Arbeitgeber zahlte seinem Arbeitnehmer irrtümlich über das Ende des Entgeltfortzahlungszeitraumes hinaus weiterhin Nebengebühren aus. Der Arbeitnehmer erkundigte sich bei seinem Vorgesetzten über die Rechtmäßigkeit dieser Zahlungen erkundigt und der Vorgesetzte bestätigte ihm dies. Der Arbeitnehmer hat sohin – so das Oberlandesgericht Wien – die unrechtmäßigen Leistungen im guten Glauben erhalten. Hat aber ein Arbeitnehmer im guten Glauben Beträge erhalten und auch verbraucht, ist die Rückforderung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen (OLG Wien 22.12.2006, 9 Ra 162/06v).
Beschimpfung als Reaktion auf Beleidigung

Kein noch so lockerer Umgangston im Betrieb rechtfertigt die Worte eines Vorgesetzten, der Arbeitnehmer „sei zu blöd, um Zuckerl zu tragen“, nachdem diesem beim Tragen von 10 Kartons mit Bonbondosen ein Karton heruntergefallen ist. Diese Äußerung ist als Ehrverletzung zu bezeichnen, was sich aus dem beleidigenden und – von einem unmittelbaren Vorgesetzten ausgesprochen – demütigenden Charakter dieser Worte ergibt. Reagiert nun der Arbeitnehmer auf diese Äußerung seines Vorgesetzten mit den Worten „Geh scheißen!“ und „Arschloch“, rechtfertigt dies noch nicht eine Entlassung. Die Reaktion des Arbeitnehmers ist mehr Unmutsäußerung als Beleidigung. Auch dem an sich aggressiven Schimpfwort „Arschloch“ kommt im vorliegenden Fall keine große Schuldintensität zu, wurde es doch einerseits im Weggehen und andererseits aus Entrüstung ausgesprochen. Diese ist gerade wegen der Einmaligkeit des Vorfalls und der erlittenen Demütigung verständlich (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 172/06x).
Einseitiger Zeitausgleich unzulässig

Die Leistung von Mehr- oder Überstunden rechtfertigt kein eigenmächtiges Abweichen des Arbeitnehmers von der vereinbarten Arbeitszeit. So bedarf etwa auch der Verbrauch von Zeitausgleich einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und kann ebenso wenig einseitig konsumiert wie angeordnet werden. Selbst wenn der Arbeitnehmer tatsächlich geleistete Mehr- bzw Überstunden nicht abgegolten erhalten hätte, würde ihn dies allenfalls zu einem Austritt aus dem Dienstverhältnis, nicht jedoch zur Nichterfüllung der geleisteten Dienstpflicht (hier: durch eigenmächtig verfügten späteren Dienstantritt) berechtigen (OLG Wien 27.2.2007, 8 Ra 97/06b).
Rechtzeitigkeit einer Entlassung

Sind dem Geschäftsführer eines Unternehmens bereits Dienstag Mittag alle für eine Entlassung maßgeblichen Umstände bekannt und ist selbst der Betriebsrat schon vorweg von der Entlassung verständigt worden, ist die erst am Mittwoch gegen 10 Uhr ausgesprochene Entlassung des bis dahin weiterbeschäftigten Arbeitnehmers verspätet. Das Zuwarten mit der Entlassung ist nicht in der Sachlage begründet. Bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Entlassung durch eine juristische Person ist zwar im Allgemeinen darauf Bedacht zu nehmen, dass die Willensbildung umständlicher ist als bei natürlichen Personen; doch kann gerade im vorliegenden Fall, wo der Geschäftsführer sehr bald vom Vorliegen eines Entlassungsgrundes verständigt worden war, von einer gegenüber physischen Personen längeren Willensbildungsphase nicht die Rede sein (OGH 2.3.2007, 9 ObA 32/07g).
Kündigungsentschädigung trotz ungerechtfertigter Entlassung

In zwei aktuellen Entscheidungen hat der OGH den klagenden Arbeitnehmern keine Kündigungsentschädigung zuerkannt, obwohl sich in beiden Fällen die ausgesprochene Entlassung als ungerechtfertigt herausgestellt hat, weil der Arbeitnehmer jeweils mit einer Krankenstandsbestätigung nachweisen konnte, dass er bereits am Entlassungstag arbeitsunfähig krank war. Dass der Arbeitnehmer jeweils die Arbeitsunfähigkeit als Hinderungsgrund für das Unterlassen seiner Arbeitsleistung dem Arbeitgeber nicht vor dem Ausspruch der Entlassung bekannt gegeben hat, obwohl dies leicht möglich gewesen wäre, wurde vom OGH jeweils als so schwerer Verstoß gegen die Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers gewertet, dass bei der Verschuldensabwägung ein gänzlicher Entfall der Kündigungsentschädigung gerechtfertigt erschien. (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 160/05b, und OGH 1. 2. 2007, 9 ObA 128/06y ).
Fehlende Arbeitnehmereigenschaft eines gewerberechtlichen Geschäftsführers

Die Aufgaben eines gewerberechtlichen Geschäftsführers umfassten im Wesentlichen Baustellenkontrollen, die Erstellung von Projektkalkulationen und die Beschaffung von Ausschreibungsunterlagen. Entgegen der mit 20 Wochenstunden erfolgten Anmeldung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der Sozialversicherung – für weitere 20 Stunden war er bei einem anderen Unternehmen als gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt – fand mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer lediglich einmal wöchentlich eine Besprechung statt. In seiner Zeiteinteilung war der gewerberechtliche Geschäftsführer völlig frei, eine Bindung an Arbeitszeiten oder an Weisungen wurde nicht festgestellt. Die Verneinung des Vorliegens eines abhängigen Arbeitsverhältnisses durch das Berufungsgericht stellt hier keine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung dar. Die mangelnde Möglichkeit, sich bei seiner Tätigkeit vertreten zu lassen, war durch die einzuhaltenden gewerberechtlichen Vorschriften bedingt.
Der Vergleich mit leitenden Angestellten, die seit der IESG-Novelle, BGBl I 2005/102, in den Anwendungsbereich des IESG fallen (und damit bei Insolvenz des Arbeitgebers Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld haben), lässt außer Acht, dass dem leitenden Angestellten aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechtes trotz seiner besonderen Stellung Arbeitnehmereigenschaft zukommt.
Demgegenüber fällt ein gewerberechtlicher Geschäftsführer, der – wie im vorliegenden Fall – weder weisungs- noch zeitgebunden tätig ist, nicht unter den Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechtes, weswegen er für ausständiges Entgelt keinen Anspruch auf Insolvenz Ausfallgeld gegenüber dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds hat (OGH 18.4.2007, 8 ObS 1/07s und 8 ObS 3/07s).
Austritt nach Konkurseröffnung während Karenz – Fristenlauf für Kündigungsentschädigung

Tritt eine Arbeitnehmerin nach Konkurseröffnung aus dem Arbeitsverhältnis während ihrer Karenz aus, hat sie Anspruch auf Kündigungsentschädigung. Da der besondere Kündigungsschutz erst 4 Wochen nach dem Ende der Karenz endet, könnte eine – für das zeitliche Maß der Kündigungsentschädigung maßgebliche – Arbeitgeberkündigung erst am Tag nach Ende des Kündigungsschutzes ausgesprochen werden und folglich die für die Berechnung der Kündigungsentschädigung maßgebliche Kündigungsfrist erst an dem dem Kündigungsausspruch nachfolgenden Tag beginnen (OGH 21. 5. 2007, 8 ObS 15/07z).
Verfall von Ansprüchen bei Arbeitskräfteüberlassung

Die Verfallsbestimmungen des KV-Arbeitskräfteüberlassung regeln den Verfall von Ansprüchen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (Überlasser) abschließend und schließen die Geltung von Verfalls- und Verjährungsvorschriften des Beschäftiger-KV aus. Hinsichtlich des Grundlohnanspruchs kommt somit die gesetzliche 3-jährige Verjährungsfrist zur Anwendung, auch wenn der Beschäftiger-KV eine kürzere Verfallsfrist vorsieht (OGH 9. 5. 2007, 9 ObA 123/06p).
Auswirkung einer Klagseinschränkung auf Verfallsfrist

Wurde eine kollektivvertragliche Verfallsfrist (hier: KV-Handelsangestellte) durch die vorgesehene außergerichtliche Geltendmachung gewahrt, fällt diese Wirkung durch die teilweise Einschränkung der eingebrachten Klage nicht wieder weg. Der Arbeitnehmer kann daher seine Entgeltforderung, um die das Klagebegehren im Vorverfahren eingeschränkt wurde, neuerlich binnen der Verjährungsfrist gerichtlich geltend machen (OGH 30. 5. 2007, 9 ObA 43/07z).
Altersteilzeit: Zeitguthaben auch in Kündigungsentschädigung

Hat ein Arbeitnehmer bei Konkurs seines Arbeitgebers einen berechtigten vorzeitigen Austritt gesetzt und fällt der Zeitraum, für den ihm Kündigungsentschädigung gebührt, zur Gänze in die Vollarbeitsphase seines Altersteilzeit-Blockmodells, ist davon auszugehen, dass er in dieser „fiktiven Kündigungsfrist“ ja noch weitere Zeitguthaben erworben hätte, und es steht ihm daher im Rahmen der Kündigungsentschädigung auch der Ersatz für das auf den Zeitraum der „fiktiven Kündigungsfrist“ entfallende Zeitguthaben zu. Dies gilt jedoch nicht für den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung (OGH 22. 2. 2007, 8 ObS 4/07g).
Elternteilzeit: Überwiegen der betrieblichen Interessen

Steht einer Arbeitnehmerin, die innerhalb der letzten 4 Jahre bedingt durch die Geburten von 2 Kindern und zweimalige Karenz faktisch nur 5 Monate im Ausmaß von 8 Wochenstunden gearbeitet hat, nach Beendigung ihrer zweiten Karenz infolge von Umstrukturierungen kein Tätigkeitsbereich im Ausmaß der von ihr gewünschten 30 Wochenstunden zur Verfügung und ist die finanzielle Situation der Arbeitnehmerin durch den Ehepartner, Inanspruchnahme des Kindergeldes und die ihr vom Arbeitgeber angebotene Beschäftigung im Wesentlichen abgesichert, ist der Klage des Arbeitgebers auf eine Elternteilzeit im Ausmaß von nur 5 Wochenstunden die Zustimmung zu erteilen (ASG Wien 15. 6. 2007, 14 Cga 18/07d).
Probemonat: Beendigung trotz Schwangerschaft

Das Beweisverfahren hat im vorliegenden Verfahren eindeutig ergeben, dass das Dienstverhältnis zwischen einer schwangeren Arbeitnehmerin und einem Taxiunternehmen im Probemonat nicht aufgrund der Schwangerschaft, sondern wegen ihrer mangelnden Qualifikation als Telefonistin gelöst wurde: Das Taxiunternehmen fordert bei der Aufnahme von Telefonistinnen Ortskenntnis, Flexibilität, gutes Gehör, Konzentrationsvermögen sowie höfliches Verhalten gegenüber den Kunden. Die Arbeitnehmerin fiel durch einen hohen Grad an Unkonzentriertheit auf, die zu einer erhöhten Fehleranfälligkeit bei der Dateneingabe und in Folge zu Kundenbeschwerden und einer Stornorate von über 6 % führte. Eine Fehlleistung war zB die Unfähigkeit, ein Taxi für das Palmenhaus im Burggarten zu vermitteln oder ein Taxi für das Krankenhaus Floridsdorf, das sie zunächst dem 22. Bezirk zuordnete, obwohl sie in Floridsdorf wohnte. Sie verwechselte die Gudrunstraße mit der Kundrathstraße, gab falsche Hausnummern ins System ein und schickte ein für die Simmeringer Hauptstraße bestelltes Taxis in die Engerthstraße. Ein Kundengespräch kommentierte sie nach dem Auflegen mit den Worten „Brauchst eh net mit uns fahren“. Ihre Fehler mussten durch Kollegen ausgebessert werden, was auch zu Unmut innerhalb der Belegschaft führte. Da das Beweisverfahren ergeben hat, dass das Dienstverhältnis nicht aufgrund der Schwangerschaft der Dienstnehmerin aufgelöst wurde, sondern aufgrund ihrer mangelnden Qualifikation, lag keine Diskriminierung wegen des Geschlechts vor und die Klage wurde abgewiesen (ASG Wien 1. 2. 2007, 27 Cga 187/06a, rechtskräftig).
Eigenmächtiger Urlaubsantritt

Im vorliegenden Fall weigerte sich die Arbeitnehmerin, ihren Dienst anzutreten. Sie begründete dies mit dem Zustandekommen einer Urlaubvereinbarung. Bedenkt man, dass die Gepflogenheiten beim Arbeitgeber so waren, dass die Arbeitnehmerin den Geschäftsführer immer unter Angabe des genauen Datums und der Urlaubsdauer nach Urlaub fragte, war ihre im Oktober 2005 abgegebene Anfrage, ob sie im August 2006 entweder zu ihrem Geburtstag oder zu dem ihrer Tochter Urlaub haben könnte, zu unbestimmt, um zur Annahme geeignet zu sein. Die Äußerung der Arbeitnehmerin kann daher nur als Vorschlag gedeutet werden, der erst zu diskutieren war. Bereits aus der Alternative des Termins zeigt sich, dass sie sich selbst nicht binden wollte.
Dass die Arbeitnehmerin im Frühjahr 2006 Urlaub in Outlook eintrug, bewirkt nicht das Zustandekommen einer Urlaubsvereinbarung. Auch die Erklärung des Geschäftsführers am Tag vor dem Urlaub, er „wünsche ihr einen schönen Urlaub“, bewirkt keine Urlaubsvereinbarung, weil der Geschäftsführer wiederholt und unmittelbar zuvor noch einmal darauf hingewiesen hatte, dass er mit dem Urlaubsantritt nicht einverstanden sei und ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst eine Arbeitsverweigerung darstellen würde. Die Arbeitnehmerin trat ihren Urlaub somit eigenmächtig an, was den Arbeitgeber zur Entlassung berechtigt (ASG Wien 4. 4. 2007, 33 Cga 207/06m).
Wegunfall bei Vorliegen zweier gleichwertiger ständiger Aufenthaltsorte

Verfügt ein Versicherter – ausnahmsweise – über zwei gleichwertige „ständige“ Aufenthaltsorte, so ist der Weg von jedem dieser beiden ständigen Aufenthaltsorte zur Arbeitsstätte geschützt, sodass im Falle eines Wegunfalls am Weg von bzw zur Arbeit der Versicherte Anspruch auf Leistungen aus der Unfallversicherung hat. So hat beispielsweise eine Versicherte, die ungefähr zu gleichen Teilen in ihrer Wohnung und im Haus ihres Lebensgefährten die verschiedenen Wohnfunktionen (zB Wohnen, Essen, Schlafen) in Anspruch genommen hat und für die daher ausnahmsweise beide Wohnungen gleichermaßen den Lebensmittelpunkt darstellten, im Falle eines Wegunfalls Anspruch auf eine Versehrtenrente (OGH 11.5.2007, 10 ObS 47/07w).
Kein Arbeitsunfall bei Unterbrechung des Heimwegs von der Arbeit

Ist ein Dienstnehmer von seinem Heimweg von der Arbeit abgewichen, um an einem Würstelstand eine Flasche Bier zu konsumieren, und ist er am Würstelstand ca 1 ½ Stunden verblieben, so ist – insbesondere im Hinblick auf die Relation zur Dauer des gesamten Heimwegs von ca 10 Minuten – der Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit endgültig gelöst worden, sodass im Falle eines Unfalles nach Verlassen des Würstelstandes kein Arbeitsunfall mehr vorliegt. Der Dienstnehmer hat daher keinen Anspruch auf Versehrtenrente. (OGH 11. 5. 2007, 10 ObS 19/07b).
Freikarten eines Bühnenbetriebes – keine einzelvertraglichen Ansprüche

Hat ein Bühnenbetrieb mehr als 30 Jahre lang pro Spieltag 4 kostenlose Freikarten vorbehaltlos an den Betriebsrat des technischen Personals zur Verteilung an das technische Personal übergeben und hat der Betriebsrat die Karten nach einem von ihm entwickelten System an die einzelnen Arbeitnehmer verteilt, wobei der Arbeitgeber keinen Einfluss auf die Verteilung der Karten an die einzelnen Arbeitnehmer hatte, so ist die Zurverfügungstellung von Freikarten an den Betriebsrat objektiv nicht geeignet, individuelle Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer zu begründen. Ein einzelvertraglicher Anspruch jedes einzelnen Arbeitnehmers würde einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers voraussetzen, konkreten Arbeitnehmern eine bestimmte Anzahl von Freikarten in bestimmten Zeiträumen zuzusagen.(OGH 21. 5. 2007, 8 ObA 4/07g).

Rechtsprechung 06/07

- Dr. Alexandra Knell

Gesetzesentwürfe

Änderung des Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG)

Mit dem Ministerialentwurf vom 14. 6. 2007 soll das KBGG geändert werden.
Das Kinderbetreuungsgeld kann derzeit nur in einer bestimmten, einheitlichen Höhe bezogen werden. Dies ist besonders für jene Eltern nachteilig, die nur für eine kürzere Zeit aus dem Erwerbsleben aussteigen möchten. Das Regierungsprogramm sieht daher die Flexibilisierung des Kinderbetreuungsgeldes durch eine Wahlmöglichkeit für die Eltern sowie die Anhebung der Zuverdienstgrenze vor. Dadurch soll die Wahlfreiheit der Eltern mit dem Ziel einer verbesserten Vereinbarkeit von Familie und Beruf erhöht werden. Im Einzelnen sieht der vorliegende Begutachtungsentwurf va folgende Änderungen bzw Neuregelungen vor:

1. Schaffung einer Wahlmöglichkeit beim KBG
Ab 1.1.2008 soll für Eltern eine Wahlmöglichkeit bestehen, ob sie das Kinderbetreuungsgeld entweder
· zu einem Tagsatz von ? 14,53 bis maximal zur Vollendung des 30./36. Lebensmonates des Kindes oder
· zu einem Tagsatz von ? 26,60 bis maximal zur Vollendung des 15. Lebensmonates des Kindes (bei Inanspruchnahme durch nur einen Elternteil) bzw des 18. Lebensmonates des Kindes (bei Inanspruchnahme auch durch den zweiten Elternteil) beziehen möchten.  Die Entscheidung für eine Variante soll anlässlich der ersten Antragstellung auf KBG für das jeweilige Kind zu treffen sein.  Wurde die Kurzleistung gewählt, so soll eine Kürzung um die Hälfte bei Nichtdurchführung bzw nicht vollständiger/gehöriger Durchführung oder Nichtnachweis der Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen (in diesen Fällen nur die ersten 9 Untersuchungen des Mutter-Kind-Pass-Programmes) ab dem 13. Lebensmonat des Kindes erfolgen.

2. Anhebung der Zuverdienstgrenzen
Das Regierungsprogramm sieht im Sinne einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf eine Anhebung der Zuverdienstgrenze vor. Es soll daher für Zeiträume ab dem 1.1.2008 die jährliche Grenze auf ? 16.200,- pro Kalenderjahr angehoben werden.

3. Einschleifregelung bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze
Derzeit muss bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze das gesamte, im betreffenden Kalenderjahr gebührende Kinderbetreuungsgeld zurückgefordert werden, sofern nicht ein Härtefall vorliegt. Dies scheint unverhältnismäßig, weswegen es in Hinkunft zu einer Einschleifregelung kommen soll. Überschreitet jemand etwa die Zuverdienstgrenze um ? 500,-, so verringert sich das für dieses Kalenderjahr gebührende (ausgezahlte) Kinderbetreuungsgeld um diesen Betrag und es muss nicht das gesamte KBG zurückgezahlt werden.

4. Geplantes Inkrafttreten der Änderungen
Die Bestimmungen hinsichtlich der Flexibilisierung des Kinderbetreuungsgeldes sollen mit 1.1.2008 in Kraft treten und für Geburten nach dem 31.12.2007 gelten. Die Erhöhung der Zuverdienstgrenzen beim Kinderbetreuungsgeld soll jedoch ab 1.1.2008 für alle Bezieher gelten.

Rechtsprechung

1. Arglistig veranlasster Irrtum über eine Pensionsabfindung

Bei einer einzelvertraglichen Pensionsvereinbarung handelt es sich um ein entgeltliches Geschäft, bei dem der Arbeitnehmer vorgeleistet hat. Ist einem Arbeitnehmer lange vor Inkrafttreten des BPG eine „Altersrente“ auf einzelvertraglicher Basis zugesichert worden und veranlasst ihn der Arbeitgeber im Beendigungsstadium seines Arbeitsverhältnisses arglistig zu einem Verzicht auf sämtliche Pensionsansprüche (hier: durch Suggerieren des Eindrucks, dass die Betriebspension „gemäß BPG“ aufgrund sämtlicher Anwartschaften abgefunden würde, obwohl nur die Anwartschaften seit Inkrafttreten des BPG abgefunden werden), steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich das Recht auf Vertragsanpassung durch Abfindung auch der vor dem Inkrafttreten des BPG erworbenen Anwartschaften zu (OGH 2.3.2007, 9 ObA 37/06s).
2. Schlüssig angeordnete Überstunden

Die Anordnung von Überstunden kann auch schlüssig erfolgen; dies trifft dann zu, wenn die vom Arbeitnehmer geforderten Leistungen nicht innerhalb der Normalarbeitszeit erbracht werden können und er deshalb Überstunden leistet, die der Arbeitgeber entgegennimmt. Hat daher ein Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden geduldet und entgegengenommen, hat er diese auch angeordnet, sodass diese als Überstundenarbeit zu beurteilen und entsprechend zu entlohnen sind (OLG Wien 25. 7. 2006, 7 Ra 94/06d).
3. Entgelt eines begünstigten Behinderten

Wurde ein begünstigter Behinderter für den Zeitraum des Verfahrens betreffend Zustimmung zur Kündigung vom Arbeitgeber „bei vollen Bezügen“ dienstfrei gestellt, hat er keinen Anspruch auf Zulagen zu seinem Gehalt, wenn er infolge seiner Dienstunfähigkeit auch ohne Dienstfreistellung die zulagepflichtigen Tätigkeiten nicht verrichten hätte können (OGH 28.3.2007, 9 ObA 143/06d).
4. Zustimmung des BR zu verschlechternder Versetzung

Eine dauernd verschlechternde Versetzung bedarf gemäß § 101 ArbVG zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Da die Zustimmung des Betriebsrates vor dem Vollzug der Versetzung eingeholt werden muss, kann eine erst nach der erfolgten Versetzung abgegebene Erklärung des Betriebsrats keine wirksame Zustimmung sein. Die rechtsgestaltende Zustimmung wirkt nur ex nunc und nicht ex tunc. Eine Zustimmung des Betriebsrats zu einer bereits tatsächlich vorgenommenen Versetzung könnte daher nur dann als eine dem Gesetz entsprechende Zustimmung angesehen werden, wenn die Versetzung wiederholt worden wäre (OGH 18.10.2006, 9 ObA 67/06b).
5. Einvernehmliche Lösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Unterfertigt eine Arbeitnehmerin während des für die Dauer der Behaltepflicht im Anschluss an ihr Lehrverhältnis befristeten Arbeitsverhältnisses eine einvernehmliche Auflösung, ohne von ihrer Schwangerschaft Kenntnis zu haben, so kann sie im Falle der unmittelbaren Bekanntgabe der Schwangerschaft nach deren Kenntniserlangung und sofortiger Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Das Dienstverhältnis verlängert sich dann bis zum Beginn des generellen oder individuellen Beschäftigungsverbots (idR 8 Wochen vor dem Geburstermin) (OGH 2.3.2007, 9 ObA 10/06w).
6. Entlassung wegen Weitergabe des Zugangs zu Gehaltsdaten

Gibt ein Arbeitnehmer sein zufällig erlangtes Wissen um den Zugang zu den Lohn- und Gehaltsdateien auf einem grundsätzlich den Arbeitnehmern verborgenen Server an andere Arbeitskollegen weiter, wodurch es in der Folge zu Unruhe in der Belegschaft kommt, ist dieses Verhalten der unmittelbaren Weitergabe von der Geheimhaltungspflicht unterliegenden Daten gleichzuhalten und berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung (OLG Wien 26. 6. 2006, 10 Ra 43/06a).
7. Entlassung wegen Spesenbetrugs

Verrechnet ein Außendienstmitarbeiter für die mit seinem Privathandy dienstlich geführten Telefongespräche zu hohe Spesen, verwirklicht dies den Entlassungsgrund der Untreue.
Da die zur Aufklärung des Sachverhaltes (insbesondere des Umfangs der vom Arbeitnehmer eingeräumten Mehrverrechnungen) notwendigen Einzelgesprächsnachweise nur vom Angestellten vorgelegt werden konnten, durfte der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der Entlassung so lange zuwarten, bis die mehrmals eingeforderten Unterlagen vom Arbeitnehmer vollständig vorgelegt wurden (OGH 2.3.2007, 9 ObA 20/07t).
8. Zueignung von Firmeneigentum – Entlassung

Kann ein Arbeitnehmer über die Waren seines Arbeitgebers weitgehend ohne besondere Kontrolle verfügen, verwirklicht es den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit, wenn er sich ein als Spende für das Unternehmen angebotenes Gerät selbst aneignet bzw dieses dann an einen anderen Gewerbetreibenden vermittelt, obwohl ihm bereits einmal, als er einen Gegenstand des Arbeitgebers an sich genommen hat, ausdrücklich untersagt wurde, sich Waren aus dessen Bestand anzueignen (OGH 18.4.2007, 8 ObA 67/06w).
9. Entlassung nach Schwarzgeldzahlungen

Hat ein Geschäftsführer ohne Wissen des Alleingesellschafters des Unternehmens bestimmte Bonifikationen „schwarz“ als „Gutschrift“ direkt aus der Firmenkassa auszahlen lassen, um sich selbst und anderen Arbeitnehmern die Lohnsteuer zu ersparen, wird dadurch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht (OGH 18.12.2006, 8 ObA 94/06s).
10. Entlassung wegen halbstündiger Verspätung

Eine halbstündige Verspätung einer am Check-in-Schalter eines Flughafens beschäftigten Arbeitnehmerin kann aufgrund des für die durchzuführenden Tätigkeiten knapp bemessenen Zeitraumes, des großen Andrangs an Fluggästen und der angespannten Konkurrenzsituation unter Fluggesellschaften als „erhebliche Zeit“ gewertet werden, sodass dieses Dienstversäumnis den Arbeitgeber zur Entlassung der – bereits zweimal wegen Verspätungen verwarnten – Arbeitnehmerin berechtigt (OGH 20.12.2006, 9 ObA 126/06d).
11. Verzicht auf Entlassung durch Verwarnung

Die Erteilung einer Ermahnung oder Verwarnung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber als Reaktion auf dessen Fehlverhalten ist regelmäßig als Verzicht auf eine Entlassung zu werten (OGH 15.11.2006, 9 ObA 122/06s).
12. Umdeutung eines unterstellten Austritts in Entlassung

Unterstellt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben ist, einen vorzeitigen Austritt, ist dies als arbeitgeberseitige vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses anzusehen. Wirksam wird die Auflösung des Dienstverhältnisses in jenem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer von seiner Abmeldung wegen angeblichen vorzeitigen Austritts erfahren hat. Kann der Arbeitnehmer keinen rechtfertigenden Hinderungsgrund für sein Nichterscheinen zum Dienst nachweisen, erfolgte die Entlassung auch zu Recht (OLG Wien 17.8.2006, 9 Ra 84/06y).

Rechtsprechung 05/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Geltendmachung von Entgeltansprüchen

Behauptet ein Arbeitnehmer, dass ihm noch ein Entgeltanspruch für 26,76 Arbeitstage zusteht, die er über die vom Arbeitgeber schon honorierten Tage hinaus geleistet habe, ohne jedoch die betreffenden Tage konkret zu benennen, hat er seinen Anspruch nicht ausreichend konkret geltend gemacht, um den Verfall des Anspruchs zu verhindern.
Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren, dass die – grundsätzlich vom Arbeitgeber zu führenden – Arbeitszeitaufzeichnungen vom Arbeitnehmer zu führen sind. (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 130/06t).
2. Anspruch auf Rechnungslegung

Ein Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Rechnungslegung durch den Arbeitgeber, wenn er auch anderweitig alle Informationen in Erfahrung bringen kann, die er benötigt, um den ihm seiner Ansicht nach zustehenden Entgeltanspruch der Höhe nach zu beziffern. (OLG Wien 20. 12. 2006, 7 Ra 152/06h).
3. Überwälzung der DG-Beiträge auf Dienstnehmer unzulässig

Eine vertragliche Vereinbarung (hier: in einem freien Dienstvertrag), wonach der (freie) Dienstnehmer auch die Dienstgeberbeiträge zur Sozialversicherung zu tragen hat, ist unwirksam. Von der im ASVG vorgegebenen Verpflichtungen des Dienstgebers zur Tragung von Beitragsanteilen kann durch vertragliche Vereinbarung nicht abgegangen werden (OGH 31. 1. 2007, 8 ObA 112/06p).
4. Abgrenzung der Umsatzprovision von Abschlussprovision

Die Umsatzprovision ist eine Beteiligung am Wert sämtlicher Geschäfte des Unternehmens oder einer Abteilung, deren Höhe nicht nur von der Leistung des Provisionsberechtigten, sondern auch von deren übrigen Mitarbeitern abhängt. Im vorliegenden Fall handelte es sich um eine Umsatzprovision: Der Verkäufer erhielt unabhängig davon, ob er mit den ihm zugewiesenen Kunden einen Kontakt hatte oder nicht, die aus der neuen Bestellung erfließende Provision, und zwar auch dann, wenn er das dieser Provision zugrunde liegende Geschäft gar nicht kannte. Weiters hing der Provisionsanteil der Mitarbeiter von den Umsätzen der Kunden im jeweiligen Gebiet des Mitarbeiters ab, egal ob es sich um bestehende oder um vom Arbeitnehmer neu angeworbene Kunden handelte. Daraus und aus der Tatsache, dass auch von anderen Mitarbeitern im Gebiet des Verkäufers getätigte Abschlüsse der Provision des Arbeitnehmers zuzurechnen waren, ist abzuleiten, dass es sich um eine Umsatzprovision und nicht um eine Abschlussprovision handelte. Kündigt daher der Verkäufer, nachdem er zahlreiche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bewerbung um eine Ausschreibung eines Ministeriums erledigt und die Bewerbungsunterlagen abgegeben hat, hat er dennoch keinen Anspruch auf eine Provision für den dann später tatsächlich dem Arbeitgeber erteilten Auftrag, wenn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keine Aufträge aus dem Vertrag mit dem Minsiterium abgewickelt und bezahlt worden sind. )OLG Wien 27. 2. 2007, 8 Ra 17/07i).
5. Ersatzanspruch für nicht gewährte Postensuchfreizeit

Verweigert der Arbeitgeber trotz Begehrens des Arbeitnehmers die Gewährung von Freizeit während der Kündigungsfrist, ist der Arbeitnehmer nicht allein auf das risikoträchtige eigenmächtige Fernbleiben angewiesen, sondern es gebührt ihm eine Entschädigung des Freistellungsanspruchs als Vorteilsausgleichung in Geld. Die Höhe des Ersatzanspruchs richtet sich nach dem konkreten Entgelt für die Zeiten, in denen der Arbeitnehmer die bezahlte Freizeit hätte konsumieren können.(OGH 18. 10. 2006, 9 ObA 131/05p).
6. Widerrufsrecht bei Anwartschaften vor und nach dem Betriebspensionsgesetz

Geht aus einer vor dem Inkrafttreten des BPG (1. 7. 1990) vereinbarten betrieblichen Pensionszusage hervor, dass die Versicherungsleistungen zwar vom Versicherungsunternehmen an den Arbeitgeber ausbezahlt werden, dieser sich aber verpflichtet, die Leistungen an den Arbeitnehmer „weiterzuleiten“, so liegt keine direkte Leistungszusage vor, sodass nur die nach dem Stichtag 1. 7. 1990 erworbenen Anwartschaften unverfallbar sind. Hat sich der Arbeitgeber nun ein Widerrufsrecht hinsichtlich der Versicherungsleistungen im Falle gewisser Beendigungsarten des Dienstverhältnisses vor Pensionierung der Arbeitnehmer vorbehalten, bleibt diese Widerrufsklausel für vor dem 1. 7. 1990 erworbene Anwartschaften zwar gültig, ist aber auf das Vorliegen einer etwaigen Sittenwidrigkeit hin zu überprüfen. Sittenwidrigkeit ist im Falle einer nicht unter Druck entstandenen und dem freien Willensentschluss der Vertagsparteien entspringenden einvernehmlichen Auflösung nicht anzunehmen (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 177/05b).
7. Betriebsübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen

Wechseln mehrere Angestellte, der Geschäftsführer sowie etwa ein Drittel der verliehenen Arbeitnehmer samt den dazugehörigen Kunden im Zusammenwirken beider Unternehmen von einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen in ein anderes Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, ist vom Vorliegen eines Betriebsteilübergangs auszugehen. (Schlussanträge des Generalanwalts 22. 3. 2007 zu EuGH C-458/05, Vorlagebeschluss OGH 16. 11. 2005, 8 ObA 140/04b).