Rechtsprechung 09/06

- Dr. Alexandra Knell

1. Dienstnehmerhaftpflicht bei Brand durch Rauchen

Fügt ein Dienstnehmer seinem Dienstgeber anlässlich seiner Dienstleistung einen Schaden zu, so kommen grundsätzlich die Haftungserleichterungen des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes zur Anwendung. Der dabei geforderte Zusammenhang zwischen der Schadenszufügung und der Dienstleistung wird nicht dadurch aufgehoben, dass ein erlaubtes, übliches oder sozialadäquates Verhalten, das mit der eigentlichen Dienstleistung nichts zu tun hat, als unmittelbare Schadensursache anzusehen ist. Verursacht daher ein Dienstnehmer, dem das Rauchen im Büro grundsätzlich gestattet wurde, durch eine Zigarette einen Brand im Büro, bei dem erheblicher Sachschaden entsteht, so kommt das DHG zur Anwendung (OGH 12.7.2006, 9 Ob A 34/06z).
2. Entlassung wegen Alkoholkonsum während Bereitschaftsdienst

Gemäß § 82 lit f GewO 1859 kann ein Arbeiter ua entlassen werden, wenn er beharrlich seine Pflichten vernachlässigt. Vor dem Ausspruch der Entlassung muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer idR ermahnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert haben. Dazu ist weder der Gebrauch bestimmter Worte noch die Androhung der Entlassung erforderlich. Es genügt, wenn der Arbeitnehmer auf die Vernachlässigung seiner Pflichten hingewiesen und in einer dem Ernst der Lage angepassten Weise zur Einhaltung seiner Pflichten aufgefordert worden ist.
Konsumiert ein Maschinist eines Seilbahnunternehmens während seines Bereitschaftsdienstes 5 bis 6 „Halbe Bier“, obwohl ihm bekannt ist, dass während des Dienstes nach dem Kollektivvertrag und einer bescheidmäßig genehmigten Betriebsvorschrift ein striktes Alkoholverbot besteht, und er diesbezüglich regelmäßig belehrt und auf das Alkoholverbot mit Androhung der Entlassung bei einem Verstoß hingewiesen worden ist, ist die Entlassung gerechtfertigt (OGH 23.2.2006, 8 ObA 7/06x).
3. Kündigung im Krankenstand

Ein Arbeiter wird während eines Krankenstandes gekündigt. Für ihn beginnt ein neues Arbeitsjahr zwar erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, aber noch während des fortdauernden Krankenstandes. In einem derartigen Fall entsteht mit Beginn des neuen Arbeitsjahres ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch gemäß § 5 EFZG (OGH 7.6.2006, 9 ObA 115/05k).
4. Abfertigung Neu bei Übertritt eines Beamten in ein privatrechtliches Dienstverhältnis

Ein Beamter nutzte im Zuge der Ausgliederung seiner Dienstbehörde die Option, in ein privatrechtliches Dienstverhältnis überzutreten. Er war zu diesem Zeitpunkt beinahe 20 Jahre in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund gestanden. Stichtag für den Übertritt in das privatrechtliche Dienstverhältnis war der 1.12.2003 ein, weswegen sein Dienstverhältnis ab dem Übertrittsdatum der „Abfertigung Neu“ unterliegt (OGH 11.5.2006, 8 Ob A 33/06w).
5. Ungerechtfertigte Entlassung im Krankenstand

Ein Lackierer befand sich wegen Kreuzschmerzen und einer Nervenreizung in Krankenstand. Er folgte der Empfehlung seiner Ärztin, sich zunehmend körperlich zu belasten, indem er Holzscheite schnitt und schlichtete. Dadurch setzte er keinen Entlassungsgrund (OGH 13.7.2006, 8 Ob A 60/06s).
6. Mäßigungsrecht an keine fixe Grenze gebunden

Im vorliegenden Fall wurde von einem Dienstnehmer bei Überstellung eines Baukrans mit einem Lkw mittels Schleppzugs, also bei einer an sich „schadensgeneigten“ Tätigkeit, ein Schaden von rund ? 40.000,- verursacht. Bei der Mäßigung auf ein Drittel des Schadens im Rahmen des richterlichen Mäßigungsrechts berücksichtigte das Berufungsgericht ua, dass der Dienstnehmer monatlich ca. ? 1.300,- netto verdient und für 3 Kinder sorgepflichtig ist. Selbst unter Zugrundelegung, dass dem Dienstnehmer grobe Fahrlässigkeit zur Last liegt, und unter Zugrundelegung der Behauptung, die Ehefrau des Arbeitnehmers verfüge über ein eigenes Einkommen von ? 700,- netto, hält sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Mäßigung auf ein Drittel des Schadens im Rahmen der Rechtsprechung: Es gibt keine „fixe“ Grenze für das Mäßigungsrecht dahin, dass bei grober Fahrlässigkeit eine Mäßigung nur auf zwei Drittel des Schadens, bei leichter Fahrlässigkeit eine Mäßigung nur auf ein Drittel des Schadens vorgenommen werden könne.
Das Bestehen einer Versicherung kann nicht dafür maßgebend sein, ob bzw in welcher Höhe ein Schadenersatzanspruch gegen den Dienstnehmer gegeben ist (OGH 11.5.2006, 8 ObA 31/06°).
6. Unberechtigte Entlassung eines Lehrlings wegen ansteckender Krankheit

Das BAG kennt keinen dem § 82 lit h GewO vergleichbaren Entlassungsgrund der abschreckenden Krankheit. Ein an ansteckender Tuberkulose leidender Lehrling kann daher nur dann gemäß § 15 Abs 3 lit c BAG entlassen werden, wenn er der Weisung nicht nachkommt, dem Arbeitsplatz während der gefährlichen Phase seiner Krankheit fernzubleiben. Aber auch während der Behaltefrist ist eine Entlassung nach § 82 lit h GewO unberechtigt, wenn der Arbeitnehmer während der Dauer der von ihm ausgehenden Ansteckungsgefahr den Betrieb nicht aufsuchte und es so zu keiner akuten Gefährdung von Arbeitgeber, Arbeitskollegen oder anderen im Betrieb verkehrenden Personen kommen konnte (OGH 16.12.2005, 9 Ob A 23/05i)..
7. Entlassung wegen eigenmächtiger Ausdehnung der Mittagspause

Ein Arbeitnehmer dehnte entgegen einer eindeutigen Betriebsvereinbarung an mehreren Tagen seine Mittagspausen weit über den dafür vorgesehenen Zeitraum von 30 Minuten hinaus aus. Diese Tatsache verschwieg er dem Arbeitgeber und unterfertigte – trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit einer Korrektur der automatisch erstellten Zeitaufstellungen – die ihm vorgelegten Listen, die an diesen Tagen jeweils eine Mittagspause von 30 Minuten ausgewiesen haben, unverändert. Dieses Verhalten rechtfertigt eine Entlassung, weil es der Arbeitnehmer dabei zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit billigend abgefunden hat, dass seine Arbeitszeit auf der Grundlage dieser unrichtigen Eintragungen abgerechnet und der Arbeitgeber dadurch zu einer ihn schädigenden Vermögensverfügung verleitet wird (OGH 7.6.2006, 9 ObA 23/06g).

Rechtsprechung 08/06

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

Bundesgesetz, mit dem das ASchG, das ArbVG und das LAG 1984 geändert werden (BGBl I 2006/147, ausgegeben am 11. 8. 2006)
Aufgrund eines Urteils des EuGH (EuGH 6.4.2006, C-428/04) wurden nunmehr – über Vorlage der Regierung – das AschG, das ArbVG und das LAG in den Bestimmungen über Sicherheitsvertrauenspersonen geändert.

Die Änderungen sind mit 12. 8. 2006 in Kraft getreten und betreffen im Wesentlichen folgende Punkte:

§ Vorrangige Bestellung von innerbetrieblichen Präventivfachkräften
§ Ausweitung der Beteiligungsrechte der Sicherheitsvertrauenspersonen und des Betriebsrats
§ Verpflichtende Bestellung von Zuständigen für Brandbekämpfung und Erste Hilfe

Rechtsprechung
1. Klagslegitimation der Belegschaftsorgane für ausgeschiedene Arbeitnehmer

Die Klagslegitimation des Betriebsrates in Arbeitsrechtssachen erstreckt sich grundsätzlich nicht auf schon bei Klagseinbringung ausgeschiedene Arbeitnehmer. Eine vom Betriebsrat eingebrachte Klage, wonach die Firmenpensionisten entsprechend einer Valorisierungsklausel das Recht auf eine Erhöhung der Firmenpension haben, ist daher mangels Klagsbefugnis zurückzuweisen (OGH 29. 3. 2006, 9 ObA 195/05z).
2. BUAG-Zuschläge für Kündigungsentschädigung nach berechtigtem Austritt

Tritt ein Bauarbeiter berechtigt vorzeitig aus dem Dienstverhältnis aus, muss ihm der Arbeitgeber Kündigungsentschädigung bezahlen. Für diese muss der Arbeitgeber auch den Zuschlag gemäß § 21 BUAG entrichten. Dieser Zuschlag ist jedoch – entgegen der bislang in der Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung – an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) und nicht an den Arbeitnehmer selbst zu leisten. Korrespondierend mit dieser Verpflichtung zur Leistung der BUAG-Zuschläge an die BUAK ist diese verpflichtet, den Zeitraum, für den eine Kündigungsentschädigung gebührt, als Beschäftigungszeit, und damit als anwartschaftsbegründende Zeit für Ansprüche des Bauarbeiters auf Urlaubsentgelt und Abfertigung, zu berücksichtigen. (OGH 7.6.2006, 9 ObA 55/06p).
3. Unwirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten zur Sicherheitsvertrauensperson

Ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 VStG (hier: zur Einhaltung der Bestimmungen des ASchG) kann nicht rechtswirksam zur Sicherheitsvertrauensperson bestellt werden. Durch eine derartige Bestellung wird die Funktion des Arbeitnehmers als verantwortlicher Beauftragter nicht berührt (VwGH 23. 5. 2006, 2005/02/0198).
4. Einvernehmliche Auflösung eines Lehrverhältnisses

Wenn ein Unternehmen ein Lehrverhältnis mit einem Lehrling nach Ablauf der Probezeit bzw der Fristen in § 15 Abs 1 BAG einvernehmlich auflösen will, so ist dies grundsätzlich zulässig. Voraussetzung hiefür ist allerdings das Vorliegen einer Amtsbestätigung des Gerichts oder eine Bescheinigung der Arbeiterkammer über eine erfolgte Belehrung des Lehrlings über die Beendigung und einvernehmliche Auflösung des Lehrverhältnisses. Mangels Vorliegen dieser Voraussetzungen ist die Auflösung des Lehrverhältnisses absolut rechtsunwirksam. (OGH 4.5.2006, 9 ObA 20/06s).
5. SV-Abmeldung löst Arbeitsverhältnis nicht auf

Die Abmeldung von der GKK ist nur eine Wissenserklärung und nicht eine auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Willenserklärung. Wird ein Arbeitnehmer daher zuerst von der GKK abgemeldet und findet das Kündigungsgespräch erst einige Tage später statt, so gilt nicht die Abmeldung, sondern erst das Gespräch als Beendigungserklärung (OGH 25. 1. 2006, 9 ObA 192/05h).
6. Kündigungsentschädigung eines zu Unrecht entlassenen Behinderten

Wird ein noch nicht länger als 6 Monate im Unternehmen beschäftigter begünstigter Behinderter zu Unrecht entlassen, ist die Entlassung wirksam. Der Behinderte hat aber jedenfalls Anspruch auf Kündigungsentschädigung unter Zugrundelegung der in § 8 Abs 1 BEinstG normierten 4-wöchigen Kündigungsfrist und nicht einer im Kollektivvertrag festgelegten kürzeren Kündigungsfrist. Dass der Arbeitnehmer seine Eigenschaft als begünstigter Behinderter dem Arbeitgeber vor der Entlassung nicht bekannt gegeben hat, schadet seinem Anspruch auf Kündigungsentschädigung nicht (OGH 7.6.2006, 9 ObA 30/06m).

Rechtsprechung 07/06

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Vorrang einer kollektivvertraglichen Verfallsbestimmung

Viele Kollektivverträge enthalten Bestimmungen, wonach sämtliche Ansprüche verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Frist von (zB) 4 Monaten nach Fälligkeit schriftlich beim Arbeitgeber geltend gemacht werden. Bei rechtzeitiger Geltendmachung bleibt die gesetzliche dreijährige Verjährungsfrist gewahrt. Derartige Bestimmungen sind – so der OGH – insgesamt günstiger als die sechsmonatige Frist zur gerichtlichen Geltendmachung des § 1162d ABGB. Nicht nur, dass die Hemmschwelle der außergerichtlichen Geltendmachung einer noch nicht exakt zu beziffernden Forderung von vornherein geringer ist, entfällt obendrein vorerst die Notwendigkeit einer Abschätzung des Prozesskostenrisikos. Die kollektivvertragliche Verfallsbestimmung ist somit uneingeschränkt wirksam und geht der gesetzlichen Regelung vor (OGH 4.5.2006, 9 ObA 141/05h).
2. Änderung einer Lohnvereinbarung durch Stillschweigen

Das Stillschweigen eines Vertragspartners kann nur unter besonderen Umständen als Zustimmung zu einer geplanten Vertragsänderung gewertet werden. Äußert sich ein Arbeitnehmer nicht zu einem auf seinem Lohnzettel angebrachten Vermerk, wonach – entgegen der wenige Monate zuvor getroffenen Vereinbarung mit dem Arbeitgeber – mit der erfolgten Lohnerhöhung auch die kollektivvertragliche Lohnerhöhung abgegolten sei, kann dies nicht als (stillschweigende) Zustimmung zu einer konkludenten Vertragsänderung in Form einer Herabsetzung des Entgelts gewertet werden. (OLG Wien 21.10.2005, 9 Ra 196/04s).
3. Entlassung wegen sexueller Anspielungen

In Krankenpflegeberufen muss sich ein Arbeitgeber stets darauf verlassen können, dass eine menschenwürdige Behandlung der Patienten durch die Krankenpfleger gewährleistet ist. Fragt ein Krankenpfleger, der schon des Öfteren ein die Intimsphäre betreffendes „distanzloses Verhalten“ gegenüber minderjährigen Patienten an den Tag gelegt hat und deshalb auch schon unter Androhung der Auflösung des Dienstverhältnisses im Wiederholungsfall verwarnt wurde, eine in der Klinik gemeinsam mit ihrem Freund stationär aufgenommene 14-jährige Patientin wiederholt nach ihrem Sexualleben, ist dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Pflegers unzumutbar und die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit berechtigt (OGH 23.2.2006, 8 ObA 9/06s).
4. Entlassung eines Betriebsratsmitglieds

Bringt ein Arbeitgeber eine Klage auf Zustimmung zur Entlassung eines Betriebsratsmitglieds ein, bewirkt eine stattgebende Entscheidung des Erstgerichts nur ein Recht, nicht jedoch eine Verpflichtung des Arbeitgebers, eine Beendigungserklärung auszusprechen. Entscheidet sich der Arbeitgeber, bis zur Rechtskraft zuzuwarten, ist er jedoch verpflichtet, die Beendigungserklärung unmittelbar nach Zugang der Entscheidung auszusprechen, mit der die Rechtskraft eintritt (OLG Wien 29. 3. 2006, 10 Ra 14/06m).
5. Einstweilige Verfügung zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs aus Konkurrenzklausel

Grundsätzlich können Arbeitgeber gleichzeitig mit einer Klage gegen einen ehemaligen Arbeitnehmer auf Unterlassung der gegen eine vereinbarte Konkurrenzklausel verstoßenden Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens begehren. Aus dem bloßen Verstoß gegen die vertragliche Konkurrenzklausel allein kann jedoch die Gefahr eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nicht abgeleitet werden; auch der Umstand, dass der Arbeitnehmer nunmehr bei einem Konkurrenzunternehmen beschäftigt ist, reicht zur Bescheinigung der Gefährdung nicht aus. Die bloß abstrakte Möglichkeit eines nicht näher konkretisierten Schadens reicht für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht aus.(OLG Wien 23.1.2006, 8 Ra 168/05t).
6. Konkurrenzklausel bei einvernehmlicher Auflösung

Auch wenn die Initiative für die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses vom Arbeitgeber ausgeht, kann sich dieser auf eine vereinbarte Konkurrenzklausel berufen. Es ist Sache des Arbeitnehmers, vor der Einwilligung in den Aufhebungsvertrag auf eine Änderung der im Dienstvertrag festgelegten Konkurrenzklausel hinzuwirken (OGH 29.3.2006, 9 ObA 11/06t).
7. Abwerben von Kunden und Mitarbeitern

Grundsätzlich kann eine Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer bei Verstoß gegen eine vertragliche Konkurrenzklausel und Vereinbarung einer Konventionalstrafe nur diese Strafe, nicht aber auch Unterlassung (dh Einhaltung der Konkurrenzklausel) begehren. Wenn aber zur Verletzung der Konkurrenzklausel ein mit der Konkurrenztätigkeit in engem Zusammenhang stehendes Verhalten hinzutritt, das als sittenwidrig iSd § 1 UWG zu beurteilen ist, so kann der Arbeitgeber zusätzlich auch die Unterlassung der Konkurrenztätigkeit fordern. Führt ein durch eine Konkurrenzklausel gebundener Arbeitnehmer zB in Vorbereitung einer konkurrenzierenden Tätigkeit während seines noch aufrechten Dienstverhältnisses Abwerbungsgespräche mit Kunden und wichtigen Arbeitskräften seines Arbeitgebers, so liegt nicht nur ein Verstoß gegen die Konkurrenzklausel, sondern auch gegen § 1 UWG vor, wenn diese Handlungen Maßnahmen zur Verwirklichung des Plans waren, den (ehemaligen) Arbeitgeber systematisch zu schädigen (OLG Wien 18.7.2005, 9 Ra 99/05b).

Rechtsprechung 06/06

- Dr. Alexandra Knell

Gesetzesentwürfe

Bundesgesetz, mit dem das ASchG, das ArbVG und das LAG 1984 geändert werden sollen

Regierungsvorlage 9. 6. 2006, 1559 BlgNR 22. GP (Gesetzwerdung bleibt abzuwarten)

Mit Urteil des EuGH vom 6.4.2006 (C-428/04), betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art 226 EG wurde ausgesprochen, dass die Republik Österreich die RL 89/391/EWG des Rates vom 12. 6. 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (Arbeitsschutzrahmenrichtlinie) nicht hinreichend in österreichisches Recht umgesetzt hat.

Durch die vorliegende Novelle soll das ASchG soweit geändert werden, als es unbedingt notwendig ist, um diesem Urteil Rechnung zu tragen. Da von der Novellierung Bestimmungen über die Sicherheitsvertrauenspersonen betroffen sind, muss gleichzeitig auch das ArbVG angepasst werden, da nach dem innerstaatlichen System im Arbeitsschutz die Anhörungs- und Beteiligungsrechte von Sicherheitsvertrauenspersonen (ASchG) und Betriebsrat (ArbVG) stets korrespondierend geregelt sind.

Bestellung von Präventivdiensten Präventivdienste müssen künftig vorrangig – und sofern möglich – durch innerbetrieblichen Betreuung sichergesellt werden.

Beteiligungsrechte der Sicherheitsvertrauenspersonen Weiters sollen künftig Sicherheitsvertrauenspersonen zu einer etwaigen Heranziehung externer Präventivdienste im Voraus angehört werden.

Weiters sollen die Informationspflichten der Arbeitgeber ausgeweitet werden. Die Sicherheitsvertrauenspersonen sowie der Betriebsrat sind insbesondere · über Auflagen, Vorschreibungen, Bewilligungen und behördliche Informationen auf dem Gebiet des Arbeitnehmerschutzes zu informieren und zu den Informationen, die sich aus den Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung ergeben, im Voraus anzuhören; · zu den Informationen über die Gefahren für Sicherheit und Gesundheit sowie über Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung im Allgemeinen und für die einzelnen Arten von Arbeitsplätzen bzw Aufgabenbereichen im Voraus anzuhören.

Rechtsprechung

1. Vorzeitiger Austritt durch Fernbleiben

Das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss, dass ein Arbeitnehmer vorzeitig austreten will, sondern es müssen noch weitere Umstände hinzutreten. Dabei darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner Absicht, das Arbeitsverhältnis vorzeitig aus wichtigem Grund aufzulösen, zu zweifeln. Im vorliegenden Fall wurde die Arbeitnehmerin nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber, bei der sie – wie bereits davor – eine bestimmte Gehaltsabrechnung eingefordert hatte, vom Arbeitgeber ab sofort dienstfrei gestellt und erhielt dies auch schriftlich bestätigt. Wenn die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber dann die Büroschlüssel aushändigte und nach Hause ging, kann darin kein Verhalten gesehen werden, dem zweifelsfrei eine Absicht der Arbeitnehmerin auf sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entnehmen ist, zumal sich die Arbeitnehmerin unmittelbar danach auch noch ausdrücklich für arbeitsbereit erklärt hat. (OGH 6.10.2005, 8 ObA 60/05i).

2. Persönliche Verrichtung von Reinigungsarbeiten durch einen Hausbesorger

Ein Hausbesorger ist nicht zur persönlichen Verrichtung der im Hausbesorgergesetz vorgesehenen Reinigungsarbeiten verpflichtet. Er hat lediglich dafür Sorge zu tragen, dass die Arbeiten – von ihm selbst oder durch von ihm beauftragte Dritte – regelmäßig und ordnungsgemäß durchgeführt werden (OGH 24.10.2005, 9 ObA 128/05x).

3. Haftung des Arbeitgebers für Schäden aus unrichtiger Einstufung

Eine bei den Bundestheatern als Betriebskrankenschwester beschäftigte Arbeitnehmerin wurde nach einem auf sie nicht anzuwendenden Kollektivvertrag entlohnt. Richtigerweise wäre sie aber nach dem Vertragsbedienstetengesetz zu entlohnen gewesen. Die Dienstnehmerin hat jedenfalls Anspruch auf die Entlohnungsdifferenz. Da sie bei richtiger Entlohnung und der damit verbundenen richtigen Anmeldung zur Sozialversicherung und Abfuhr höherer SV-Beiträge auch Anspruch auf eine höhere Pension hätte, haftet der Arbeitgeber auch für diese Differenz aus dem Titel des Schadenersatzes. (OGH 22.2.2006, 9 ObA 164/05s).

4. Steuerpflichtige Diäten und Abfertigung

Liegen die in einem Kollektivvertrag (hier: KV-eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie) pauschal festgelegten Diätensätze um knapp 50 % über den im EStG normierten Beträgen, so ist der darüber hinausgehende Teil grundsätzlich steuerpflichtig. Wenn die ausbezahlten Diäten die Aufwendungen eines Dienstnehmers stets erheblich überschritten haben, kommt dem steuerpflichtigen Teil der Diäten (dh jenem Teil, der über den im EStG geregelten steuerfreien Sätzen liegt) Entgeltcharakter zu. Dieser ist damit auch in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung alt einzubeziehen (OGH 30.3.2006, 8 ObA 87/05k).

5. Angabe einer unrichtigen Staatsangehörigkeit

Beruft sich ein der verbotenen Ausländerbeschäftigung beschuldigter Arbeitgeber darauf, dass der betreffende Ausländer im Vorstellungsgespräch eine unrichtige Staatsangehörigkeit angegeben habe, um sich die Arbeit zu „erschleichen“, kann er dadurch ein mangelndes Verschulden nicht dartun. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Dabei ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (so genannte „Ungehorsamsdelikte“). Da es sich bei der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG um ein derartiges Ungehorsamsdelikt handelt, besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, die aber von ihm widerlegt werden kann. Ein Arbeitgeber hat sich aber von der Zulässigkeit der Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich vor Arbeitsantritt zu überzeugen (VwGH 23.11.2005, 2004/09/0197, 0199 und 0200).

6. Unberechtigte Entlassung bei fehlendem Verschulden an Dienstversäumnis

Ein Arbeitnehmer fühlte sich unfähig, außer Haus zu gehen, zu telefonieren oder einen Telefonanruf entgegenzunehmen. Er ging subjektiv davon aus, arbeitsunfähig zu sein. Der 2 Tage später aufgesuchte Arzt hielt die geschilderten Symptome für ausreichend, die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend zu bescheinigen. Dem Arbeitnehmer kann sohin kein Verschulden an seinem Fernbleiben vom Dienst und der nicht rechtzeitigen Verständigung seines Arbeitgebers angelastet werden. Die aus diesem Grund ausgesprochene Entlassung war somit unberechtigt (OGH 23.2.2006, 8 ObA 88/05g).

7. Ausbildungskostenrückersatz bei betriebsinternen Schulungen

Bei Vorliegen einer Vereinbarung über den anteiligen Rückersatz der vom Arbeitgeber aufgewendeten Ausbildungskosten, sind bei Selbstkündigung des Arbeitnehmers nur jene Auslagen rückforderbar, die dem Arbeitgeber nicht auch ohne den den Arbeitnehmer betreffenden Ausbildungsaufwand entstanden wären (dh nur die notwendigen und tatsächlich aufgewendeten Kosten). Bei der Bewertung der Kosten einer betriebsinternen Schulung sind sohin nur die variablen Schulungskosten, nicht aber die anteiligen Fixkosten einzubeziehen, weil diese nicht unmittelbar durch die Ausbildung gerade des betroffenen Arbeitnehmers entstanden sind (OLG Wien 25.11. 2005, 7 Ra 154/05a).

8. Beginn des Kündigungsschutzes eines begünstigten Behinderten

Ein Arbeitnehmer, dessen Eigenschaft als begünstigter Behinderter rückwirkend für einen Zeitpunkt festgestellt wird, der zwar nach dem Abschicken des Kündigungsschreibens durch den Arbeitgeber, aber noch vor dem Zugang des Schreibens beim Arbeitnehmer liegt, ist vom besonderen Kündigungsschutz des BEinstG erfasst. Wesentlich ist allein, dass die Voraussetzungen für den besonderen Kündigungsschutz (insbesondere die Eigenschaft als begünstigter Behinderter iSd BEinstG) zumindest im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vorliegen (OLG Wien 24.2.2006, 9 Ra 115/05f).

Rechtsprechung 05/06

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung des EuGH 1. EU-Klage gegen Österreich wegen Behinderung der Entsendung von Arbeitnehmern aus Drittländern

Der bis 31.12.2005 geltende § 18 Abs 12 AuslBG idF BGBl I 1997/78 sah vor, dass die Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern durch ein in der EU ansässiges Unternehmen nach Österreich von der Ausstellung einer vorher einzuholenden behördlichen Genehmigung (EU-Entsendebestätigung) abhängig war. Die Erteilung dieser EU-Entsendebestätigung setzte voraus, dass die betreffenden Arbeitnehmer seit mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu diesem Unternehmen stehen oder mit ihm einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben; weitere Voraussetzung war, dass sie für die Dauer der künftigen Entsendung der in Österreich geltenden Lohn- und Beschäftigungsregelung unterworfen werden. Diese Bestimmung hat – nach Ansicht der euopäischen Kommission – gegen den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs verstoßen. Auch in der Regelung des § 10 Abs 1 Z 3 FrG 1997, wonach eine Aufenthaltserlaubnis zwingend zu versagen war, wenn der Arbeitnehmer bereits ohne Sichtvermerk eingereist ist, sieht die Kommission einen Verstoß Österreichs gegen seine Verpflichtungen aus Art 49 EGV.

Die Kommission hat daher am 5.4.2004 ein Klagsverfahren gegen Österreich eingeleitet und sich darauf gestützt, dass die Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer nach Österreich im Rahmen der Erbringung einer Dienstleistung in unverhältnismäßiger Weise einschränkt wird. Nach den nunmehr vorliegenden Schlussanträgen des Generalanwalts (vom 23.2.2006 zu EuGH C-168/04, Kommission/Österreich), die der Entscheidung des EuGH vorangehen, sind weder das Erfordernis einer EU-Entsendebestätigung noch die Bedingungen ihrer Erteilung in Hinblick auf das Ziel des Schutzes der Arbeitnehmer und das der Verhinderung einer Destabilisierung des Arbeitsmarktes verhältnismäßig, sodass die Republik Österreich – nach Ansicht des Generalanwaltes – gegen ihre Verpflichtungen aus Art 49 EG verstoßen hat. Es bleibt abzuwarten, ob sich der EuGH dieser Beurteilung anschließen wird. In Reaktion auf die Vertragsverletzungsklage der Kommission wurde § 18 Abs 12 AuslBG mit BGBl I 2005/101 adaptiert, um auf diese Weise der Kritik der EU-Kommission Rechnung zu tragen. Nach Auffassung der Kommission darf die Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitskräften im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nicht – wie bis 31.12.2005 – von einer vor Arbeitsaufnahme einzuholenden EU-Entsendebestätigung abhängig gemacht werden. Der österreichische Gesetzgeber hat daher die Pflicht zur Einholung der EU-Entsendebestätigung durch eine administrativ weniger aufwändige Anzeigepflicht ersetzt. An den materiellen Voraussetzungen für die EU-Entsendung selbst änderte sich jedoch nichts, weswegen davon ausgegangen werden muss, dass auch die „sanierte“ Rechtslage einer Beurteilung durch den EuGH nicht standhalten würde.

2. Unzulässige Ablöse des nicht verbrauchten Mindesturlaubs

Wenn ein Arbeitnehmer in einem Arbeitsjahr nicht den ihm gesetzlich zustehenden Mindesturlaub konsumiert, so kann er in einem späteren Arbeitsjahr nicht verlangen, dass ihm der damals nicht verbrauchte Teil des Urlaubs finanziell entschädigt wird. Eine entsprechende Regelung (hier: in den Niederlanden), die den späteren „Abkauf“ (in Österreich „Urlaubsablöse“ gemäß § 7 UrlG) in den Vorjahren nicht verbrauchter Mindesturlaubstage während eines aufrechten Arbeitsverhältnisses für zulässig erklärt, widerspricht dem Gemeinschaftsrecht (EuGH 6.4.2006, C-124/05).

Österreichische Rechtsprechung

1. Anspruch einer überlassenen Arbeitskraft auf Wegzeitvergütung

Wenn ein Kollektivvertrag einen Anspruch der Arbeitnehmer auf Wegzeitvergütung vorsieht, so gebührt diese auch überlassenen Arbeitskräften, die in einem in den Geltungsbereich des betreffenden Kollektivvertrages fallenden Betrieb beschäftigt werden. Sieht der Beschäftiger-KV allerdings vor, dass die Wegzeitvergütung nur dann zu gewähren ist, wenn der Arbeitnehmer neben seinem ständigen Arbeitsplatz auch auf anderen Arbeitsplätzen eingesetzt wird, gebührt sie einer überlassenen Arbeitskraft nicht, die speziell für eine bestimmte Baustelle aufgenommen und ausschließlich auf dieser einen Baustelle tätig wurde OGH 25.1.2006, 9 ObA 39/05h).

2. Entlassung wegen nicht gemeldeter Nebentätigkeit

Ein Kundenbetreuer einer Bank hatte die Aufgabe, die für die Bonitätsbeurteilung der Kreditwerber erforderlichen Grundlagen zu sammeln und dem Kreditsachbearbeiter weiterzuleiten. Entgegen der in seinem Dienstvertrag enthaltenen – zulässigen – Klausel (jede Nebenbeschäftigung vorab zu melden, wobei der Arbeitgeber diese untersagen darf) verschwieg der Kundenbetreuer seinem Arbeitgeber eine gemeinsame Gesellschaftsbeteiligung mit einem von ihm betreuten Kreditkunden. Dieses Verhalten ist – nach Ansicht des OGH – geeignet, das Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer auch unter Anlegung objektiver Maßstäbe derart zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar ist. Dies insbesondere dann, wenn dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber schon einmal die Beteiligung an einer Gesellschaft untersagt worden war. Die Entlassung war somit berechtigt (OGH 25.1.2006, 9 ObA 7/06d).

3. Entlassung durch Disziplinarkommission

Ein bei den Stadtwerken beschäftigter Buslenker behauptete, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, seine Tätigkeit auszuüben und blieb – ohne ärztliche Bestätigung – dem Dienst fern. Am selben Tag war er aber bei einem privaten Busunternehmen als Buslenker tätig. Der Buslenker wurde daraufhin aufgrund einer betrieblichen Disziplinarordnung von der Disziplinarkommission entlassen. Der OGH erachtete diese Entlassung (aus dem Grund der Vertrauensunwürdigkeit) für berechtigt. Trotz ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Unwirksamkeit kann eine Disziplinarordnung nämlich einzelvertraglich vereinbart werden und die Entscheidung über eine Entlassung einem Dritten – der Disziplinarkommission – übertragen werden (OGH 22.2.2006, 9 ObA 50/05a).

4.Abfertigung bei geringfügiger Beschäftigung nach Karenz

Bei Berechnung der Abfertigung ist nur für bestimmte Fälle trotz Herabsetzung der Arbeitszeit die frühere Vollarbeitsverpflichtung zu berücksichtigen oder ein Durchschnitt zu bilden. Diese bestehenden Sonderregeln sind nicht zu generalisieren. Wechselt eine Arbeitnehmerin 2 Monate nach Ende der Karenz iSd MSchG auf eine geringfügige Beschäftigung, ist eine spätere Abfertigung vom geringfügigen Beschäftigungsausmaß zu bemessen und nicht auf eine Vollzeitbasis hochzurechnen (OLG Wien 21.10.2005, 9 Ra 129/05i).

5. Herabsetzung der Normalarbeitszeit zur Betreuung eines Kindes

Zwischen einer Dienstnehmerin und dem Dienstgeber wurde nach einer Mutterschaftskarenz bzw einer daran anschließenden Bildungskarenz eine Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbart. Zweck dieser Vereinbarung war die Betreuung des minderjährigen Kindes, weil die Mutter mehr Zeit mit ihrem Kind verbringen wollte. Wird das Dienstverhältnis in der Folge vom Dienstgeber beendet, so ist für die Berechnung der Abfertigung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG nicht das zuletzt bezogene Teilzeitentgelt, sondern das volle Entgelt heranzuziehen (zumal die Teilzeitbeschäftigung kürzer als 2 Jahre dauerte). Der Begriff der Betreuungspflichten iSd § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG ist dabei weit auszulegen und erfordert nicht eine Pflegebedürftigkeit im Sinne einer außergewöhnlichen Lebenssituation (OLG Wien 20.1.2006, 9 Ra 139/05k).

6. Keine Kündigungsklausel bei befristetem Ausbildungsvertrag

Schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Ausbildungsvertrag, dessen Dauer sich nach der Ausbildungsdauer richtet, dann dient diese Befristung ausschließlich dem Ausbildungsinteresse des Arbeitnehmers. Eine Kündigung des befristeten Ausbildungsverhältnisses würde sohin den Fortbildungszweck vereiteln. Eine Kündigungsklausel in einem befristeten Ausbildungsvertrag ist daher als unwirksam zu betrachten (OLG Wien 19. 10. 2005, 9 Ra 50/05x).

7.Neuerlicher Probemonat beim selben Arbeitgeber

Fraglich und vom OGH zu klären ist, ob im KV-Handel nach dem Wortlaut des KV bei einem neuerlichen Dienstverhältnis zum selben Arbeitgeber der erste Monat grundsätzlich wiederum als Probemonat anzusehen ist. Möglich wäre auch eine einschränkende Interpretation dieser Bestimmung, dass sie bei aufeinander folgenden, inhaltlich gleichen Dienstverhältnissen nur für das erste, nicht aber für Folgedienstverhältnisse gilt (OLG Wien 30. 1. 2006, 8 Ra 103/05h).

8. Entgeltminderung bei begünstigten Behinderten

Ein Arbeitnehmer war nach einem Unfall mit einem Grad von mindestens 50 % behindert (begünstigter Behinderter iSd BEinstG). Der Arbeitgeber darf in einem derartigen Fall das Entgelt nicht vermindern, auch wenn die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers unfallbedingt gesunken ist. Der dem Arbeitgeber durch diesen Leistungsausfall entstehende Schaden ist dem Arbeitgeber vom Schädiger des Arbeitnehmers als Fall bloßer Schadensverlagerung im Rahmen der Drittschadensliquidation zu ersetzen (OGH 16.3.2006, 2 Ob 303/04d).

9. Mehrkosten auf Dienstreise eines behinderten Dienstnehmers

Die Dienstreisevorschriften des Arbeitgebers sehen vor, dass das amtliche Kilometergeld für mit dem privaten Pkw durchgeführte Dienstreisen ua nur dann gebührt, wenn der Zielort mit öffentlichen Verkehrsmitteln „nicht verhältnismäßig einfach erreichbar“ ist. Einem stark gehbehinderten Arbeitnehmer gebührt das Kilometergeld trotz bestehender Verkehrsanbindung, wenn ihm – im Rahmen einer vom Arbeitgeber beauftragten Dienstreise – die Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel wegen seiner körperlichen Behinderung erhebliche Schwierigkeiten bereitet und er damit objektivierbar das Reiseziel „nicht verhältnismäßig einfach erreichen“ kann (OGH 22.2.2006, 9 ObA 142/05f).

Kollektivvertragserhöhungen

§ Die kollektivvertraglichen Löhne und Gehälter der Arbeiter und Angestellten im Hotel- und Gastgewerbe wurden mit 1.5.2006 um jeweils 2,55 % erhöht. Die Erhöhung bei den Lehrlingsentschädigungen beträgt jeweils 2,65%.

§ Rückwirkend mit 1.5.2006 wurden die kollektivvertraglichen Mindestlöhne/-gehälter und die Lehrlingsentschädigungen in der Elektro- und Elektronikindustrie um 2,8 % erhöht; die Ist-Löhne/-Gehälter stiegen um 2,6%.

§ Die kollektivvertraglichen Gehälter der Angestellten in Bauindustrie und Baugewerbe wurden rückwirkend mit 1.5.2006 um 2,6 % angehoben. Die KV-Partner einigten sich außerdem darauf, dass der Abschluss in derselben Höhe ab dem 1.5.2007 für ein zweites Jahr Gültigkeit hat.

§ Rückwirkend mit 1. 5. 2006 wurden für die Arbeiter und Angestellten in der chemischen Industrie die kollektivvertraglichen Mindestlöhne/-gehälter um 2,8 % erhöht und die Ist-Löhne/-gehälter um 2,6 %, mindestens jedoch um €42,50.

Rechtsprechung 04/06

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Sozialwidrigkeit der Kündigung bei hohem Familieneinkommen

Selbst wenn bei einer gekündigten Arbeitnehmerin die 13-jährige Betriebszugehörigkeit und ihr Lebensalter von 55 Jahren sowie nicht unerhebliche Gehaltseinbußen bei den weiteren Berufsaussichten bei Prüfung der Sozialwidrigkeit ins Gewicht fallen, ist auf der anderen Seite das Familieneinkommen zu veranschlagen. Erhielt der Ehemann im Jahr der Kündigung seiner Frau Gehaltszahlungen in Höhe von über ? 38.500,- netto, Abfertigungsansprüche in Höhe von über ? 210.000,- netto, von denen er einen nicht unwesentlichen Teil veranlagte, sowie weitere namhafte finanzielle Vergünstigungen bei gemeinsamen Fixkosten der Ehepartner in Höhe von ? 1.453,- monatlich (für Wohnungsmiete, Pkw, diverse Versicherungen), kann von einer Sozialwidrigkeit nicht gesprochen werden (OLG Wien 17. 8. 2005, 9 Ra 8/05w, außerordentliche Revision zurückgewiesen durch OGH 16. 12. 2005, 9 ObA 153/05y).
2. Teilkündigung einer eigenständigen Funktion

Ein Arbeitnehmer, dem neben seiner Haupttätigkeit als Pilot nach einiger Zeit außerdem die Funktion des Flottenchefs für eine Flugzeugtype übertragen wurde, sollte von dieser Teiltätigkeit wieder abberufen werden. Die Vereinbarung über die Funktion als Flottenchef wurde eigenständig getroffen und war mit der Tätigkeit als Pilot nicht verknüpft. Weiters ergab sich aus der ausdrücklichen und kollektivvertraglich gedeckten Vereinbarung, dass diese Funktion unabhängig vom übrigen Dienstverhältnis gekündigt werden kann. Aus diesen Gründen war eine Teilkündigung der Vereinbarung als Flottenchef zulässig. Es liegt weder eine Versetzung noch eine Änderungskündigung vor (OGH 31. 8. 2005, 9 ObA 119/05y).
3. Betriebsübergang im Konkurs und Tätigkeitsdauer des Betriebsrats

Im Falle der Veräußerung eines Unternehmens im Konkurs, die zur Weiterführung des unverändert fortbestehenden Betriebes durch den Erwerber führt, gehen die Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder ex lege auf den Erwerber über (OGH 26. 1. 2006, 8 ObA 7/05w).
4. Mündliche Verlängerung eines Sozialplans

Die mündliche Vereinbarung der Verlängerung einer befristeten Betriebsvereinbarung (hier: Sozialplan) ist unwirksam. Diese unzulässige Betriebsvereinbarung kann nur dann über den Ablauf der Befristung hinaus Wirksamkeit entfalten, wenn sie (schlüssig) Eingang in die Einzeldienstverträge gefunden hat. Vereinbarten Arbeitgeber und Betriebsrat die (unbefristete) Verlängerung des Sozialplans in Hinblick auf den im Jahr nach Ablauf der ursprünglichen vorgesehenen Befristung geplanten weiteren Personalabbau, durften die Arbeitnehmer die Verlängerung nicht als Anbot des Arbeitgebers werten, die Sozialplanregelung auf Dauer auf jeden Personalabbau anzuwenden, der in Hinkunft durch wirtschaftliche Schwierigkeiten notwendig wird (OGH 16. 12. 2005, 9 ObA 68/05y).
5. Unwirksame verschlechternde Betriebsvereinbarung

Greift eine Betriebsvereinbarung, mit der die bestehenden Ruhe- und Versorgungsgenüsse definitiv gestellter Arbeitnehmer auf eine Pensionskasse übertragen werden sollen, überraschend und erheblich in die Rechts- und Vertrauensposition eines kurz vor Antritt der Pension stehenden Arbeitnehmers ein (hier: Verringerung der Betriebspension um 39,83 %), ohne dass Übergangsvorschriften eine Abfederung der Härten vorsehen, ist die neue Regelung wegen Nichtigkeit auf den Arbeitnehmer nicht anzuwenden. Dieser hat vielmehr weiterhin Anspruch auf eine Betriebspension auf Grundlage der alten Betriebsvereinbarung. Daran ändert auch eine vom Arbeitnehmer unterfertigte Erklärung nichts, mit der Übertragung der Pensionsansprüche einverstanden zu sein und aus der alten Betriebsvereinbarung keine Ansprüche mehr geltend zu machen. Einer Betriebsvereinbarung widersprechende Einzelvereinbarungen sind nämlich nur dann gültig, wenn sie insgesamt für den Arbeitnehmer günstiger sind (OGH 25. 1. 2006, 9 ObA 57/05f).