Rechtsprechung 03/06

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze(sentwürfe)

I. 2. EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz – Ministerialentwurf
Gemäß Ministerialentwurf vom 21. 2. 2006 (391/ME NR 22. GP) soll für die als nächstes der EU beitretenden Staaten Bulgarien und Rumänien – wie für die am 1.5.2004 beigetretenen Staaten – ein Übergangsarrangement zur stufenweisen Herstellung der vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie des grenzüberschreitenden Einsatzes von Arbeitskräften im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vorgesehen werden.
Das Übergangsarrangement soll jedem derzeitigen Mitgliedstaat die Möglichkeit bieten, seine nationalen Regeln für die Zulassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte zum Arbeitsmarkt und zur grenzüberschreitenden Dienstleistung während einer Übergangsfrist von maximal 7 Jahren auch für Bürger Bulgariens und Rumäniens beizubehalten. Gleichzeitig ist jedoch – um den Willen zur schrittweisen Öffnung des Arbeitsmarktes zu unterstreichen – während der Weiteranwendung des nationalen Rechts danach zu trachten, den Arbeitskräften aus beiden Beitrittsländern einen verbesserten Zugang zum Arbeitsmarkt zu gewähren.
Das Datum des EU-Beitritts Bulgariens und Rumäniens wird voraussichtlich erst im Mai 2006 nach einem Bericht der Europäischen Kommission über die Beitrittsreife der beiden Staaten feststehen, wobei jeder Staat nach seinen eigenen Leistungen beurteilt und allenfalls ein unterschiedliches Beitrittsdatum – entweder 1. 1. 2007 oder 1. 1. 2008 – festgelegt werden wird.

II. Änderung von AVRAG und AngG –
BGBl (20. 3. 2006)

Mit den im Bundesgesetzblatt (BGBl I 2006/35 vom 16.3.2006 sowie BGBl I 2006/36 vom 17.3.2006 veröffentlichten Gesetzesänderungen wurde zum einen der Anwendungsbereich und die Anspruchsdauer bei Familienhospizkarenz ausgeweitet und zum anderen eine gesetzliche Regelung für den Rückersatz von Ausbildungskosten geschaffen. Weiters wurden die Bestimmungen über die Konkurrenzklausel dahingehend modifiziert, dass die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel nur bei Dienstverhältnissen ab einer bestimmten Entgeltgrenze (ab EUR 2.125 pro Monat) wirksam ist.

Ausbildungskosten sind „die
· vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten
· für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die
· dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Arbeitgebern verwerten kann. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten“.
Ausbildungskosten sind rückforderbar, wobei eine schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist. Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts ist zulässig, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist.

Eine Verpflichtung zur Rückerstattung der Ausbildungskosten besteht insbesondere dann nicht, wenn:
· der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig war und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen dazu vorliegt,
· das Dienstverhältnis nach mehr als 5 Jahren – in besonderen Fällen nach mehr als 8 Jahren – nach dem Ende der Ausbildung oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat und
· die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird.
Keine Rückzahlungsverpflichtung besteht weiters bei
· Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit,
· unbegründeter Entlassung,
· begründetem vorzeitigen Austritt,
· Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit oder
· Kündigung durch den Arbeitgeber, es sei denn, der Arbeitnehmer hat durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben.
Die Regelungen über den Ausbildungskostenrückersatz treten mit 18.3.2006 in Kraft und gelten für nach diesem Zeitpunkt neu abgeschlossene Vereinbarungen über einen Ausbildungskostenrückersatz.

Rechtsprechung

1. Abwerbung von Dienstnehmern und Übernahme allfälliger Abfertigungsansprüche

Ein neuer Dienstgeber, der einen Dienstnehmer abwerben will und sich zu diesem Zweck verpflichtet, die für den Fall der Verletzung einer Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen, handelt gemäß § 1 UWG sittenwidrig. Die Kenntnis der Konkurrenzklausel bei Abschluss des neuen Dienstvertrags reicht allein nicht aus, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Auch ist es nicht sittenwidrig, wenn der neue Dienstgeber zusagt, im Fall der Selbstkündigung des Dienstnehmers beim alten Dienstgeber allfällige Abfertigungsansprüche zu übernehmen (OGH 29.11.2005, 4 Ob 190/05b)
2. Vergleich über Arbeitnehmereigenschaft und Pension

Ein bisher als selbstständig Erwerbstätiger behandelter Nachhilfelehrer klagte das Lernhilfeinstitut, bei dem er beschäftigt war auf Feststellung, dass sein Dienstverhältnis dem AngG unterliegt. In dem Verfahren schlossen die Parteien einen Vergleich. Es ist eindeutig, dass den Parteien bewusst war, dass mit dem verglichenen Verfahren pensionsrechtliche Fragen verknüpft sind. Die Bereinigungswirkung des abgeschlossenen Vergleichs erstreckt sich damit auch auf jenen Schaden, der dem Arbeitnehmer in der gesetzlichen Pension dadurch entsteht, dass ihn der Arbeitgeber nicht zur Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 ASVG angemeldet hatte (OGH 16.12.2005, 9 ObA 34/05y).
3. Verpflichtung zum Urlaubsverbrauch bei
Dienstfreistellung während 3-monatiger Kündigungsfrist

Es besteht keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, den Urlaub gerade in der (längeren) Kündigungsfrist zu verbrauchen. Abgesehen von Fällen einer Treuepflichtverletzung (zB Verwendung der bezahlten Freizeit für Urlaubszwecke) oder eines Rechtsmissbrauchs (Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers und krasses Missverhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Interessen) hat der Arbeitnehmer daher auch bei Nichtverbrauch des Urlaubs während einer längeren Kündigungsfrist mit Dienstfreistellung Anspruch auf Urlaubsersatzleistung (OGH 16.12.2005, 9 ObA 144/05z)
4. Vorzeitige Austritt bei sexueller Belästigung

ArbeitnehmerInnen, die von sexueller Belästigung betroffen sind, befinden sich in einer psychischen Ausnahmesituation und sind oftmals erst nach längerer Zeit in der Lage, sich zu artikulieren. Dieser Umstand ist bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit des vorzeitigen Austritts aus dem Dienstverhältnis zu berücksichtigen. Demnach kann auch ein Austritt rund 2½ Wochen nach dem letzten sexuellen Übergriff noch rechtzeitig sein (OGH 3.8.2005, 9 ObA 112/05v)
5. Verfall von Überstunden bei Gleitzeitvereinbarung

Auch wenn es eine Betriebsvereinbarung über Gleitzeit nicht ausdrücklich vorsieht, können Überstunden dadurch entstehen, dass ein Guthaben an tatsächlich erbrachter Arbeitszeit am Ende der Gleitzeitperiode nicht weiter übertragen werden kann. Die in einer Betriebsvereinbarung enthaltene Regelung, dass zum Stichtag über der Höchstgrenze liegende Zeitguthaben verfallen sind, ist daher in dieser Allgemeinheit wegen des zwingenden Charakters der Bestimmung des § 10 AZG nicht wirksam.
Nur wenn der Arbeitnehmer einer Weisung, Zeitguthaben rechtzeitig vor Ende der Gleitzeitperiode durch Zeitausgleich abzubauen, nicht nachkommt und die erbrachte Mehrarbeitsleistung auch nicht aufgrund der dem Arbeitnehmer aufgetragenen Arbeitsmenge erforderlich war, ist eine gesonderte Entgeltpflicht solcher „aufgedrängter Arbeitsleistungen“ zu verneinen (OLG Wien 29.8.2005, 10 Ra 47/05p).
6. Geltendmachung von Überstundenentgelt

Vielen Kollektivverträge sehen vor, dass die Entlohnung von Überstunden binnen einer bestimmten Frist (zB 4 Monate) nach dem Tag der Überstundenleistung geltend gemacht werden muss, widrigenfalls der Anspruch erlischt. Unter Geltendmachung wird zwar von der Rechtsprechung keine förmliche Einmahnung, aber doch das (aus dem Blickwinkel eines redlichen Erklärungsempfängers) zumindest erkennbare Fordern einer Bezahlung konkreter Überstunden verlangt (vgl zB OGH 23.6.1993, 9 ObA 149/93; OGH 12.7.2000, 9 ObA 166/00b).
Von einer ausreichenden Geltendmachung von Überstundenentgelt kann nicht gesprochen werden, wenn sich der Arbeitnehmer auf monatlich von ihm ausgefüllte Listen stützt, die nicht der Zeiterfassung dienten, sondern vor allem der Berechnung der Diäten im Fall auswärtiger Stunden, des Urlaubs und statistischen Auswertungen.
Die Berufung auf die Verfallsklausel kann einen Verstoß gegen Treu und Glauben bedeuten, wenn dem Arbeitnehmer durch das Verhalten des Arbeitgebers die Geltendmachung seiner Ansprüche erschwert oder praktisch unmöglich gemacht wurde (was aber im konkreten Sachverhalt nicht der Fall war) (OGH 23.11.2005, 9 ObA 163/05v).

Rechtsprechung 02/06

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Rechtzeitigkeit einer Entlassung

Entlassungen müssen unverzüglich ausgesprochen werden. Die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Entlassung hat nur über Einwand des Arbeitnehmers, nicht jedoch von Amts wegen zu erfolgen. (OGH 16.12.2005, 9 ObA 29/05p).
2. Schriftliche Entlassung nach mündlichem Entlassungsausspruch

Eine mündliche Erklärung bewirkt sofort die Entlassung. Eine spätere schriftliche Entlassungserklärung bleibt daher wirkungslos. Begehrte der Arbeitnehmer, die durch Schreiben zugegangene Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären, ist dieses Klagebegehren zu Recht abzuweisen. Dass der Entlassungsgrund ident ist, bleibt ohne Belang (OGH 30.9.2005, 9 ObA 138/05t).
3. Betriebsübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungs-unternehmen

Der OGH legte dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vor: Handelt es sich um den Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles iSd Art 1 RL 2001/23/EG (Betriebsübergangs-RL), wenn – ohne abgrenzbare Organisationsstruktur – im Zusammenwirken zweier Unternehmen mehrere Angestellte samt Geschäftsführer von einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen in das andere Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen überwechseln und dort vergleichbare Tätigkeiten ausüben?. Mit der Belegschaft wechselten im zugrundeliegenden Sachverhalt – ebenfalls im Zusammenwirken der beiden Unternehmen – etwa ein Drittel der verliehenen Arbeitnehmer samt den dazugehörigen Kunden (OGH 16.11.2005, 8 ObA 140/04b)
4. Kündigung eines Arbeitnehmers bei Betriebsübergang

Ein Produktionsunternehmen von Konditoreiwaren schloss alle seine Verkaufsfilialen, weil es künftig die Erzeugnisse nicht mehr selbst, sondern nur noch über Dritte verkaufen wollte. Das Unternehmen kündigte eine als Ladnerin beschäftigte Arbeitnehmerin aus betrieblichen Gründen mangels vorhandener künftiger Einsatzmöglichkeiten. Selbst wenn die Filialen dann von einem in derselben Branche tätigen Unternehmen neu angemietet wurden und mit der Arbeitnehmerin ein neues Dienstverhältnis begründet wurde, ist die Kündigung nicht aufgrund des Betriebsübergangs erfolgt und somit wirksam (OGH 8.9.2005, 8 ObA 98/04°).
5. Insolvenz-Ausfallgeld für verloren gegangenes Werkzeug des Arbeitnehmers

Ein Arbeiter verwendete bei der Ausübung seiner Tätigkeit vereinbarungsgemäß sein eigenes Werkzeug. Dieses ging nach der fristlosen Beendigung seines Dienstverhältnisses verloren, weil der Arbeiter keinen Zugang mehr zum Baucontainer hatte. Der Arbeiter hat Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld in der Höhe des Werkzeugswerts, weil ein aus der Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers resultierender Konnex zum diesbezüglichen Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers besteht (OGH 6.10.2005, 8 ObS 17/05s).
6. IESG-Sicherung von betriebsüblicher freiwilliger Abfertigung

Insolvenz-Ausfallgeld gebührt nicht für Ansprüche auf freiwillige Abfertigungen, die auf Einzelvereinbarungen beruhen, die in den letzten 6 Monaten vor der Eröffnung des Konkurses abgeschlossen wurden und sachlich nicht gerechtfertigt sind. Eine in der 6-Monats-Frist gelegene Vereinbarung kann aber dadurch gerechtfertigt sein, dass sie betriebsüblich ist (hier: betriebsübliche Anrechnung der Dienstzeiten bei jeder jährlichen saisonalen Unterbrechung). (OGH 6.10.2005, 8 ObS 16/05s)
7. Zulässige Kündigung einer 41-Jährigen

Ein Arbeitgeber bietet nach der Ausgliederung eines Unternehmensbereichs (hier: Sprachschulungen) einer Arbeitnehmerin (hier: Sprachtrainerin) den einzigen freien Arbeitsplatz als Bibliotheksleiterin an, obwohl ihr dazu die notwendige Qualifikation fehlt. Nach einer Einarbeitungszeit von einigen Monaten ist keine zumindest durchschnittliche Arbeitsleistung zu prognostizieren, weswegen der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht. Diese Kündigung ist gerechtfertigt, wenn es keine passende anderen Arbeitsplätze gibt, und zwar auch dann, wenn nicht zu erwarten ist, dass die Arbeitnehmerin innerhalb eines Jahres einen annähernd gleichwertigen Arbeitsplatz findet (OGH 8.9.2005, 8 ObA 51/05s )
8. Soziale Gestaltungspflicht bei sozialwidriger Kündigung eines 56-Jährigen

Die Kündigung eines 56-jährigen nach 15-jähriger Betriebszugehörigkeit ist unzulässig (sozialwidrig) wenn dessen Tätigkeit auf den Prokuristen und einen neuen Mitarbeiter verteilt wurde. Es liegen diesfalls keine betrieblichen Erfordernisse vor, die der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstünden. Gerade die langjährige Betriebszugehörigkeit des älteren Arbeitnehmers führt vielmehr zur Verpflichtung des Arbeitgebers, im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht besonders eingehend zu prüfen, ob dessen Weiterbeschäftigung möglich und zumutbar gewesen wäre. Durch das Angebot einer Altersteilzeitbeschäftigung ist der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nicht genügend nachgekommen. (OGH 24.10.2005, 9 ObA 143/05b)
9. Verschlechternde Versetzung trotz Sozialplan

Ist in einem Sozialplan anlässlich der Stilllegung eines Betriebsteils für den Fall der Unmöglichkeit der Weiterverwendung des Arbeitnehmers an seinem bisherigen Arbeitsplatz eine Versetzung bereits vorgesehen, so ist dies nicht zulässig. Die konkrete dauernde verschlechternde Versetzung eines Dienstnehmers bedarf dennoch zu ihrer Rechtswirksamkeit zwingend der vorherigen Zustimmung der Personalvertretung. Die Auffassung der Personalvertretung, dass eine Zustimmung nicht erforderlich sei, ist nicht als Zustimmung iSd § 101 ArbVG zu werten und kann an der Erforderlichkeit der Zustimmung nichts ändern. (OGH 31.8.2005, 9 ObA 35/05w)
10. Keine Umwandlung einer bereits ausgesprochenen Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung

Eine im Anschluss an eine Arbeitgeberkündigung als „Abwicklungsvereinbarung“ titulierte Vereinbarung, wonach sich „die Parteien darüber einig sind, dass das Dienstverhältnis aus betriebsbedingten Gründen einvernehmlich mit Ablauf des 31.12.2002 endet, ohne dass es einer weiteren Kündigung bedarf“, bringt nicht unmittelbar den Willen des Arbeitgebers zum Ausdruck, das Dienstverhältnis einvernehmlich auflösen zu wollen. Der Arbeitgeber hält nur „einvernehmlich“ fest, dass das Dienstverhältnis aus betriebsbedingten Gründen „endet“. Allein diese Formulierung (ohne vorherige Vertragsverhandlungen) ist noch nicht ausreichend, um einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur Umwandlung der Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung erschließen zu können. (OGH 6.10.2005, 8 ObA 34/05s)
11. Anfechtung einer Eventualkündigung

Wenn eine Kündigung unter einer Bedingung ausgesprochen wird, die dann nicht eintritt, ist die Kündigung nicht wirksam. Ein Anfechtungsbegehren des Arbeitnehmers müsste diesfalls mit Urteil abgewiesen werden (nicht mit Beschluss zurückgewiesen). Der Arbeitnehmer hätte allerdings in diesem Fall ein rechtliches Interesse an der Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses und es müsste ihm daher Gelegenheit gegeben werden, sein Klagebegehren in diesem Sinne auf ein Feststellungsbegehren umzustellen. (OGH 16.12.2005, 9 ObA 180/05v)

Rechtsprechung 01/06

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze und Kollektivverträge

Neues Unternehmensstrafrecht – Verbandsverantwortlichkeits-gesetz

Das Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG, BGBl I 2005/151) führt ab 1.1.2006 eine Verantwortlichkeit von Verbänden für Straftaten ein. Unter Verbänden sind juristische Personen sowie bestimmte Gesellschaften, insbesondere Personenhandelsgesellschaften und die EEG, zu verstehen. Verbände können im Rahmen des gerichtlichen Strafverfahrens verurteilt werden, wenn im Rahmen der Tätigkeit des Verbandes von Personen, die für den Verband handeln, eine Straftat begangen worden ist. Während nach bisheriger Rechtslage nur gegen natürliche Personen ein Strafverfahren geführt werden konnte, ist dies in Zukunft auch gegen Verbände möglich.
Unmittelbarer Anlass für diese Systemänderung im österreichischen Strafrecht sind internationale Verpflichtungen (zahlreiche Rechtsakte der EU sowie völkerrechtliche Verpflichtungen).

Rechtsprechung

1. Anrechnung schwangerschaftsbedingter Krankenstände

Wenn nationale Krankenstandsregelungen vorsehen, dass Fehlzeiten eines Dienstnehmers unabhängig davon, ob die Krankheit mit einer Schwangerschaft zusammenhängt, auf die Gesamtzahl bezahlter Krankheitsurlaubstage anzurechnen sind, dann stellen dadurch eventuell entstehende Kürzungen des Entgelts auf die Hälfte keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar (EuGH 8.9.2005, C-191/03, McKenna).
2. Rückforderungsanspruch für zuviel gezahltes Entgelt

Ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer hat jahrelang das Zeiterfassungssystem manipuliert und seinem Arbeitgeber dadurch verschwiegen, dass er die Soll-Arbeitszeit so erheblich unterschritten hat, dass seine Arbeitszeit jener eines Teilzeitbeschäftigten gleichkommt. Wenn ihm der Arbeitgeber irrtümlich das vereinbarte Entgelt auf Basis der Vollzeitbeschäftigung ausbezahlt, hat er einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf Rückzahlung des zuviel bezahlten Entgelts (OGH 3.8.2005, 9 ObA 53/05t).
3. Illegale Beschäftigung von ausländischen Leiharbeitskräften

Setzt ein Unternehmen mehrere von einem anderen Unternehmen überlassene Ausländer ein, die in den Betriebsablauf des Beschäftigers eingegliedert sind, dessen Kontroll- und Weisungsbefugnis unterliegen und keine von den Dienstleistungen der unternehmensinternen Mitarbeiter (hier: Verpackungsarbeiten) verschiedenartigen Leistungen erbringen, liegt Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und damit eine bewilligungspflichtige Ausländerbeschäftigung iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor (VwGH 21.9.2005, 2004/09/0059).
4. Kurzfristige Beschäftigung von Ausländern

Selbst wenn ein Dienstgeber (im konkreten Fall: ein Nebenerwerbslandwirt) ausländische Arbeitskräfte ohne die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen (hier: für Montagearbeiten) nur für wenige Stunden einsetzt, handelt es damit – zumindest fahrlässigen – entgegen den Vorschriften des AuslBG. Ist kein bloß geringfügiges Verschulden des Arbeitgebers anzunehmen, kommt ein Absehen von der Strafe nach § 21 Abs 1 VStG nicht in Betracht (VwGH 23.11.2005, 2004/09/0152).
5. Kündigungsschutz eines BR-Ersatzmitgliedes

Ersatzmitglieder zum Betriebsrat können nicht zulässiger Weise im vorhinein generell auf die Vertretung eines an der Ausübung seiner Funktion verhinderten BR-Mitgliedes verzichten. Es ist vielmehr ein ausdrücklicher (schriftlicher) Verzicht im Einzelfall erforderlich. Vertritt ein auf dem Wahlvorschlag an dritter Stelle gereihtes Ersatzmitglied aufgrund einer nach der BR-Wahl getroffenen internen Vertretungsregelung, wonach jedes BR-Mitglied stets durch ein bestimmtes Ersatzmitglied vertreten werden sollte, das ihm zugewiesene verhinderte BR-Mitglied, ohne dass zuvor die an erster und zweiter Stelle gereihten Ersatzmitglieder im Anlassfall auf die Vertretung verzichtet haben, kommt ihm der Kündigungsschutz nach § 120 Abs 4 Z 1 ArbVG nicht zu (OGH 3.8.2005, 9 ObA 59/05z).
6. Kündigungsentschädigung eines begünstigten Behinderten

Hat ein begünstigter Behinderter die mangels vorheriger Zustimmung des Behindertenausschusses (vorerst) rechtsunwirksame Kündigung des Arbeitgebers akzeptiert und schriftlich die Zahlung einer Kündigungsentschädigung für 6 Monate begehrt, mit der gerichtlichen Geltendmachung dieses Anspruches aber bis zur rechtskräftigen Abweisung des vom Arbeitgeber unmittelbar nach dem Schreiben des Arbeitnehmers gestellten Antrages auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung zugewartet (hier: insgesamt 13 Monate nach Beendigung des Dienstverhältnisses), ist es dem Arbeitgeber verwehrt, dem Anspruch des Behinderten auf Kündigungsentschädigung den Einwand der Verfristung nach § 1162d ABGB entgegenzuhalten (OGH 24.10.2005, 9 ObA 97/05p).
7. Verfall des Urlaubsanspruchs

Ist ein Arbeitnehmer (hier: ein Vertragsbediensteter) infolge eines übermäßig langen Krankenstandes daran gehindert, seinen Urlaub zu verbrauchen, ist die Verjährung des Urlaubsanspruchs nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB (§§ 1494 ff ABGB) seit Beginn des Krankenstandes gehemmt, sodass ihm bei Beendigung des Dienstverhältnisses im Krankenstand eine Urlaubsersatzleistung für den gesamten seit Beginn des Krankenstandes noch offenen Urlaubsanspruch zusteht (OGH 6.10.2005, 8 ObA 41/05w).

Rechtsprechung 12/05

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

1. Änderung von AVRAG und AngG

Nach einem Initiativantrag einiger Nationalratsabgeordneter wurden am 6.12.2005 im Nationalrat zwei Gesetzesänderungen beschlossen, die folgende Punkte umfassen:

Die Anspruchsdauer bei Familienhospizkarenz wird ausgeweitet (Sterbebegleitung auch für Wahl- und Pflegeeltern; Ausweitung der Anspruchsdauer bei Begleitung schwersterkrankter Kinder auf 5 bis höchstens sogar 9 Monate)

Es werden gesetzliche Regelungen für den Rückersatz von Ausbildungskosten geschaffen. Nach der Legaldefinition sind Ausbildungskosten „die vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Arbeitgebern verwerten kann. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten“ (§ 2d Abs 1 AVRAG). Nur solche Ausbildungskosten sind rückforderbar, wobei es für die Wirksamkeit einer schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf. Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts ist zulässig, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist. Eine Verpflichtung zur Rückerstattung der Ausbildungskosten soll insbesondere dann nicht bestehen, wenn:

der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig war und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen dazu vorliegt, das Dienstverhältnis nach mehr als 5 Jahren – in besonderen Fällen nach mehr als 8 Jahren – nach dem Ende der Ausbildung oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat, und die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird. Letztlich wird in § 2d Abs 4 AVRAG noch klargestellt, dass keine Rückzahlungsverpflichtung besteht bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit, unbegründeter Entlassung, begründetem vorzeitigen Austritt oder Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit.

Konkurrenzklauseln, das sind nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen, können künftig nur mit Dienstnehmern vereinbart werden, die ein Entgelt über dem 17-fachen der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 45 ASVG beziehen. Sohin sind Dienstnehmer, die im Jahr 2006 ein Entgelt von weniger als ? 2.125,- pro Monat beziehen, sind sohin ihrer Erwerbstätigkeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses frei. Diese Änderung gilt sowohl für Angestellte als auch für Arbeiter.

Rechtsprechung

1. Berechtigte Entlassung

Verweigert ein österreichischer Arbeitnehmer die Zusammenarbeit mit einem vom Produktionsleiter in dieselbe Schicht eingeteilten türkischen Arbeitnehmer und streicht diesen eigenmächtig vom Schichtplan für die kommende Arbeitswoche, rechtfertigt dieses Verhalten eine Entlassung des Arbeitnehmers wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung (OLG Wien 16.3.2005, 9 Ra 112/04p)

2. Neuerliches Probemonat für neues Dienstverhältnis zum selben Arbeitgeber

Bei einem neuerlichen Dienstverhältnis zum selben Arbeitgeber gilt nach dem KV-Arbeitskräfteüberlassung der erste Monat grundsätzlich wiederum als Probemonat (OGH 8. 9. 2005, 8 ObA 42/05t)

3. Wechsel des Kollektivvertrages durch Wechsel der freiwilligen Berufsvereinigung

Der Wechsel des Arbeitgebers von einer freiwilligen Berufsvereinigung in eine andere (hier: vom Sparkassenverband zum Bankenverband) führt zu einem Wechsel des anwendbaren Kollektivvertrages mit sofortiger Wirkung. Das den Arbeitnehmern auf Grund des bisher geltenden Kollektivvertrags gebührende Entgelt darf allerdings nicht geschmälert werden (OGH 23. 11. 2005, 9 ObA 127/04y, 9 ObA 128/04w).

Rechtsprechung 11/05

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Anrechnung von Vordienstzeiten für Abfertigung

Fragt ein Arbeitnehmer seinen neuen Arbeitgeber bei Dienstantritt, ob er den durch die Arbeitnehmerkündigung „bei der vorausgegangenen Dienstgeberfirma“ verloren gegangenen Abfertigungsanspruch übernimmt und antwortet der neue Arbeitgeber mit „selbstverständlich“, so kann der Arbeitnehmer . diese Äußerung nicht anders als eine Willenserklärung des Arbeitgebers verstehen, dass die Vordienstzeiten des Arbeitnehmers für den Abfertigungsanspruch angerechnet werden (OGH 31.8.2005, 9 ObA 133/05g).

2. Rücktritt von Urlaubsvereinbarung wegen Erkrankung

Wenn ein Arbeitnehmer kurz vor Antritt eines mit dem Arbeitgeber schon vereinbarten Urlaubs krank wird, kann er von der Urlaubsvereinbarung aus wichtigem Grund zurück treten. Ein derartiger Rücktritt kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes formlos erklärt werden, so dass die Bekanntgabe des Krankenstandes dafür bereits ausreicht (OLG Wien 6.6.2005, 9 Ra 29/05h).

3. Einseitiger Widerruf von Leistungsprämien

Es ist grundsätzlich zulässig, wenn die Auszahlung von Prämien an die subjektive Leistungsbeurteilung des Vorgesetzten gebunden ist. Der Vorgesetzte ist bei der individuellen Personalbeurteilung allerdings an das gesetzliche Diskriminierungsverbot sowie an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Liegt eine negative Leistungsbeurteilung nicht vor, stellt der einseitige Entzug der Prämie einen Akt der Willkür dar und ist somit unzulässig (OLG Wien 15.6.2005, 7 Ra 77/05b).

4. Unberechtigte Entlassung wegen Privatnutzung des Internets

Wurde ein Arbeitnehmer wegen seiner Privatnutzung des Internets während der Arbeitszeit vom Arbeitgeber nicht ermahnt und kann von einer missbräuchlichen Verwendung des Internetzugangs in exzessivem Ausmaß noch nicht gesprochen werden, kommt eine Entlassung des Arbeitnehmers nicht in Betracht. Dies gilt auch, wenn die private Internetnutzung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (hier: starke arbeitsmäßige Belastung des Arbeitnehmers und finanzielle Krisensituation des Unternehmens) das arbeitsvertraglich zulässige Ausmaß bereits überschritten hat (OLG Wien 29.6.2005, 8 Ra 54/05b).

5. Nicht ernst gemeinte Beendigungserklärung

Eine Auflösungserklärung ist so zu beurteilen, wie sie der Empfänger nach ihrem Wortlaut und dem Geschäftszweck unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände bei objektiver Betrachtungsweise verstehen konnte. Ob eine Erklärung eines Arbeitnehmers als Beendigungserklärung aufzufassen bzw welcher Erklärungswert ihr beizumessen ist, kann immer nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden. Hat ein Arbeitnehmer bereits an den Vortagen mehrfach – offenbar aus Unmut über aufgetragene Arbeiten – erklärt, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen, und ist er dennoch am nächsten Tag wieder zur Arbeit erschienen, konnte der Arbeitgeber auch eine abermalige Beendigungserklärung als nicht ernst auffassen (OGH 17.3.2005, 8 ObA 61/04k).

6. Abfertigung bei Wechsel von Vollzeit- auf Teilzeitbeschäftigung

Der Berechnung des Abfertigungsanspruchs einer Arbeitnehmerin, deren Dienstverhältnis 4 Jahre vor der einvernehmlichen Auflösung auf ihren Wunsch hin von einer Vollzeitbeschäftigung auf eine Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 25 Stunden reduziert wurde, ist nur das zuletzt bezogene Teilzeitentgelt zugrunde zu legen (OGH 29.6.2005, 9 ObA 6/05f).

Rechtsprechung 10/05

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Umwandlung eines vorzeitigen Austritts in eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses

Wenn ein Arbeitnehmer wegen Vorenthaltens des Entgelts vorzeitig aus dem Dienstverhältnis austritt, aber bereits 2 Tage später am selben Arbeitsplatz dieselbe Tätigkeit mit den meisten der bisherigen Arbeitskollegen für eine neue Gesellschaft ausübt, so liegt ein Betriebsübergang vor. Dies muss dem Arbeitnehmer bei derart klaren und eindeutigen Umständen auch bewusst sein. Beruft er sich jedoch nicht auf die Weitergeltung seines bisherigen Dienstvertrages, sondern macht er Beendigungsansprüche gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber geltend, ist vom Vorliegen einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses auszugehen, die jedoch wegen Umgehung der relativ zwingenden Bestimmungen des AVRAG unwirksam ist, sodass das Dienstverhältnis auf den Betriebserwerber übergegangen ist (OGH 30.5.2005, 8 ObA 63/04d).

2. Maßgeblicher Zeitpunkt des Betriebsübergangs

Der Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht jenem Zeitpunkt, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Dies ist ein genau bestimmter Zeitpunkt, der nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers verlegt werden kann. Arbeitsverhältnisse, die zu diesem Zeitpunkt bestehen, sind als zu diesem Zeitpunkt vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen anzusehen, unabhängig davon, welche Einzelheiten hierzu vereinbart wurden (EuGH 26.5.2005, C-478/03, Celtec Ltd).

3. Unzulässige Anwesenheitsprämie

Wenn ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern nur für Zeiten der tatsächlichen Arbeitsverrichtung regelmäßig Druckwerkszulagen mit Entgeltcharakter gewährt, dann müssen diese Zulagen auch für Fehlzeiten des Arbeitnehmers, in denen die Arbeitsleistung unterbleibt (Krankenstand, Urlaub, Feiertag, sonstige Dienstverhinderung), bezahlt werden (OGH 30.6.2005, 8 ObA 72/04b).

4. Unzulässige Gegenrechnung von Minusstunden bei Dienstvertragsauflösung

Wenn ein Arbeitnehmer bei Fertigstellung der aufgetragenen Arbeiten vor Ablauf der regulären Dienstzeit früher nach Hause gehen durfte, ohne dass der Arbeitgeber er auf einen möglichen Lohnabzug als Konsequenz offener Fehlstunden hinwies, so kann der Arbeitgeber die Minusstunden im Fall einer Kündigung bei fehlender Rückzahlungsvereinbarung nicht mit den Beendigungsansprüchen des Arbeitnehmers gegenrechnen (OLG Wien 22.6.2005, 9 Ra 175/04b).

5. Unzumutbare Arbeitszeiteinteilung bei Elternteilzeit

Erschwert die vom Arbeitgeber begehrte flexible Lagerung der Arbeitszeit bei Elternteilzeit die Organisation der Betreuung des Kleinkindes erheblich und müsste die Arbeitnehmerin je nach Arbeitszeitplan jene Zeiten, zu denen das Kind nicht im Kindergarten betreut werden kann, unter erhöhten Kosten durch andere Betreuungsformen abdecken, laufen gerade diese Umstände der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers zuwider, eine bessere Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu gewährleisten (LG Wels 5.4.2005, 10 Cga 11/05g).

6. Kein Versetzungsschutz durch jahrelange gleiche Verwendung

Die betriebsverfassungsrechtliche Beurteilung der Zulässigkeit einer Versetzung gemäß § 101 ArbVG ist von der arbeitsvertraglichen Zulässigkeit zu trennen. Hat der Betriebsrat der Versetzung eines Arbeitnehmers zugestimmt, ist zu prüfen, ob eine vertragsändernde Versetzung vorliegt, die (im Gegensatz zur direktionalen Versetzung) der Zustimmung des Arbeitnehmers bedarf. Dabei ist nur entscheidend, ob die Versetzung durch den Inhalt des Dienstvertrages gedeckt ist, was im Wege der Auslegung des Vertrages zu ermitteln ist. Ob die Versetzung verschlechternd iSd § 101 ArbVG ist, ist irrelevant.
Im vorliegenden Fall enthält der Dienstvertrag keine konkrete Verwendungszusage, sondern der Arbeitgeber hat sich im Dienstvertrag auch eine anderweitige Verwendung des Arbeitnehmers grundsätzlich vorbehalten. Der mehrjährige Einsatz des Arbeitnehmers in einem Bereich und einer Verwendung rechtfertigt jedenfalls nicht den Schluss, der Aufgabenkreis des Arbeitnehmers beschränke sich ausschließlich auf die Koordination von EDV-Projekten (vgl OGH 24.9.2004, 8 ObA 81/04a). Folglich handelt es sich diese Verwendung, sodass die fehlende Zustimmung des Arbeitnehmers die Versetzung nicht rechtswidrig macht (OLG Wien 17.3.2005, 8 Ra 25/05p).

7. Schmerzengeld für Trauer und Dienstgeberhaftungsprivileg

Das Dienstgeberhaftungsprivileg (Schadenersatz für Personenschäden nur bei Vorsatz) gilt auch für eigene Schadenersatzansprüche von Hinterbliebenen des Dienstnehmers. Daher kann ein naher Angehöriger des bei einem Arbeitsunfall getöteten Dienstnehmers nur bei Vorsatz des Dienstgebers bzw des Aufsehers im Betrieb einen Schmerzengeldanspruch für seine Trauer geltend machen (OGH 21.4.2005, 2 Ob 82/05f)

8. Zulässiger Änderungsvorbehalt in freier Betriebsvereinbarung über Firmenpensionen

Ist in einer freien Betriebsvereinbarung (hier: über Pensionszusagen) vorgesehen, dass Abänderungen im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat möglich sind, ist auch dieser Änderungsvorbehalt Einzelvertragsinhalt geworden. Damit ist eine Abänderungsvereinbarung mit dem Betriebsrat – wie hier die Übertragung der Pensionsanwartschaften aus direkten Leistungszusagen an Pensionskassen – wirksam und bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit nicht der Zustimmung jedes einzelnen leistungsberechtigten Arbeitnehmers (OGH 4.5.2005, 8 ObA 99/04y).