Rechtsprechung 04/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Entlassung wegen Beschimpfung von Kollegen

Ein Baupolier wurde aufgrund seines Umgangstons bereits mehrfach ermahnt. Dennoch beschimpfte er einen ihm unterstellten Arbeiter mit den Worten „Trottel“ und „Depp“, was vom Betroffenen als ehrverletzend auffasst. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass dieses Verhalten eine Entlassung des Baupolier rechtfertigte.. Daran vermag auch der rauere Umgangston auf der Baustelle nichts zu ändern (OLG Wien 25.7.2006, 7 Ra 74/06p).
2. Entlassung wegen des Vorwurfs menschenverachtenden Verhaltens

Einem Arbeitnehmer wurde eine gesellschaftliche Beteiligung am Unternehmen in Aussicht gestellt und die Bestellung zum Abteilungsleiter vertraglich zugesichert. Dennoch wurde er bei der Bestellung zum Abteilungsleiter nicht berücksichtigt anschließend gekündigt. Daraufhin reagierte der Arbeitnehmer mit dem Vorwurf an den Arbeitgeber, dessen Verhalten sei „menschenverachtend“ und „diskriminierend“. Diese Aussage des Arbeitnehmers rechtfertigt nicht eine Entlassung wegen erheblicher Ehrverletzung nach § 27 Z 6 AngG. Angesichts der unerwarteten Vernichtung seiner Karriereplanung ist die Wortwahl des Arbeitnehmers als „gerade noch entschuldbar“ anzusehen.(OGH 18.10.2006, 9 ObA 98/06m).
3. Wahrheitswidrige Behauptungen im Wettbewerb

Ein Arbeitnehmer, der unmittelbar nach seiner Kündigung in Verletzung einer vereinbarten Konkurrenzklausel eine Beschäftigung bei einem Konkurrenzunternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers aufgenommen hat, suchte Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers auf, um sie zu einem Vertragswechsel zu seinem neuen Arbeitgeber zu bewegen. In diesem Zusammenhang behauptete er den Kunden gegenüber, dass das Unternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers nicht mehr existiere. Das OLG Wien entschied, dass in diesem Fall neben die Verletzung der Konkurrenzklausel ein sittenwidriges Verhalten tritt, das dem ehemaligen Arbeitgeber einen Unterlassungsanspruch einräumt. Wettbewerbswidrig – und damit zulässiger Gegenstand einer Einstweiligen Verfügung – ist jedoch nur die unrichtige Behauptung über den Nichtfortbestand des Unternehmens seines ehemaligen Arbeitgebers; die bloße Tätigkeit im Geschäftszweig seines ehemaligen Arbeitgebers und die An- und Abwerbung von Kunden verstößt zwar gegen die Konkurrenzklausel, nicht jedoch gegen § 1 UWG (OLG Wien 9. 1. 2007, 9 Ra 180/06s).
4. Sittenwidriger Abschluss von Dienstverträgen durch neu gegründete GmbH

Der Abschluss von Anstellungsverträgen mit neuen Arbeitnehmern trotz Kenntnis von deren Konkurrenzklauseln bei ihrem früheren Arbeitgeber ist sittenwidrig, wenn der neue Arbeitgeber (eine GmbH) nur gegründet worden ist, um das von den (künftigen) Arbeitnehmern bei ihrem früheren Arbeitgeber erworbene Spezialwissen zu nützen und ihm damit Konkurrenz zu machen. Die neu gegründete GmbH hat damit gegen § 1 UWG verstoßen, was Unterlassungsansprüche rechtfertigt (OGH 23. 5. 2006, 4 Ob 32/06v).
5. Kein Unterlassungsanspruch ohne Verletzung der Konkurrenzklausel

Die bloße Verletzung einer Konkurrenzklausel allein begründet noch keinen Unterlassungsanspruch nach dem UWG. Dieser wird vielmehr nur dann bejaht, wenn zur Verletzung weitere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzukommen. Diese sind etwa dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer zur Vorbereitung des gegen die Konkurrenzklausel verstoßenden Verhaltens bereits während aufrechten Dienstverhältnisses die von ihm für seinen Arbeitgeber betreuten Kunden im eigenen Interesse abwirbt, um seine Tätigkeit als selbstständiger Unternehmer oder Gesellschafter einer von ihm geplanten Gesellschaft vorzubereiten. Damit jedoch ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG gegeben ist, ist eine Verletzung der Konkurrenzklausel Voraussetzung. Liegt eine solche Verletzung – wie im vorliegenden Fall – nicht vor (hier: Verkauf von Produkten, die vom ehemaligen Arbeitgeber nicht mehr vertrieben werden), kann darauf auch nicht ein Unterlassungsanspruch gegründet werden, der auf eine Unterlassung der vom ehemaligen Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit gerichtet und somit in der Verletzung der Konkurrenzklausel begründet wäre (OLG Wien 8.5.2006, 10 Ra 40/06k).
6. Zulässige Vorbereitungshandlung trotz Konkurrenzklausel

Im vorliegenden Fall wurde mit einem Arbeitnehmer eine Konkurrenzklausel vereinbart, wonach er sich verpflichtete, innerhalb eines Jahres ab Beendigung seines Dienstverhältnisses keine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit im Geschäftszweig seines Arbeitgebers auszuüben. Nach der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses war der Arbeitnehmer auch sehr darauf bedacht, die getroffene Vereinbarung einzuhalten, wies mehrere Angebote ab und legte nach außen seine Bindung an das Konkurrenzverbot offen (so wies der Arbeitnehmer etwa in Kostenvoranschlägen darauf hin, dass er die angebotenen Leistungen erst nach Ablauf der in der Konkurrenzvereinbarung vorgesehenen Frist tatsächlich erbringen könne). Der Umstand, dass er dennoch Vorbereitungen traf, um nach Ende der vereinbarten Jahresfrist wieder auf seinem früheren Gebiet tätig sein zu können, stellt keinen Verstoß gegen die Vereinbarung dar und berechtigt den Arbeitgeber nicht, die vorgesehene Konventionalstrafe einzufordern. Dass er Vorbereitungen traf, um sein Vorhaben, wieder im Geschäftszweig seines ehemaligen Arbeitgebers tätig zu sein, nach Ablauf der vereinbarten Frist auch in die Tat umsetzen zu können, kann deshalb nicht bereits als konkurrenzverbotswidriges Handeln gewertet werden, weil dies faktisch zu einer nicht unwesentlichen Verlängerung der vereinbarten Frist führen würde. (OLG Wien 17.8.2006, 9 Ra 75/06z).

Rechtsprechung 03/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Neue Gesetze

Niederlassungsverordnung 2007 BGBl II 2007/54, ausgegeben am 7. 3. 2007

Mit der Niederlassungsverordnung der Bundesregierung wurde die Anzahl der quotenpflichtigen Niederlassungsbewilligungen und die Höchstzahlen der Beschäftigungsbewilligungen für befristet beschäftigte Fremde und Erntehelfer für das Jahr 2007 festgelegt. Im Jahr 2007 dürfen demnach höchstens 6.500 quotenpflichtige Niederlassungsbewilligungen erteilt werden, die mit der NLV auf die einzelnen Bundesländer aufgeteilt werden. Aufgrund von Verordnungen des BMWA dürfen im Jahr 2007 bis zu 7.500 Beschäftigungsbewilligungen für befristet beschäftigte Fremde und
bis zu 7.000 Beschäftigungsbewilligungen für Erntehelfer erteilt werden, mit denen ein damit verbundenes Einreise- und Aufenthaltsrecht eingeräumt werden darf.

Rechtsprechung

1. Privatnutzung eines Diensthandys

Ein Arbeitnehmer verwendete entgegen dem ausdrücklichen Verbot und trotz einer entsprechenden Verwarnung durch den Arbeitgeber sein Diensthandy in erheblichem Umfang für private Telefongespräche und Kurzmitteilungen. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es sich hier um einen Fall der beharrlichen Pflichtverletzung handelt, der eine Entlassung rechtfertigt (OGH 23.11. 006, 8 ObA 69/06i).
2. Falsche Arbeitszeiten

Ein Arbeiter, der wegen eines ähnlichen Vorfalls bereits verwarnt wurde, gab in seiner Arbeitszeitaufzeichnung eine um 1,5 Stunden längere Arbeitszeit an, um den Arbeitgeber zur Auszahlung von Überstundenentgelt für diesen Zeitraum zu veranlassen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass dieser versuchte Betrug die Entlassung des Arbeiters rechtfertigte (OLG Wien 29.9.2006, 7 Ra 130/06y).
3. Zeiterfassung durch Fingerscan

Ein Arbeitgeber wollte die Arbeitszeit seiner Mitarbeiter durch biometrische Daten (Fingerscanning) kontrollieren. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass eine derartige Maßnahme die Menschenwürde berührt und bedarf daher für ihre Zulässigkeit gemäß der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20.12.2006, 9 ObA 109/06d).
4. Bonus und Abfertigung

Ein Jahresbonus, der dem Arbeitnehmer im letzten Dienstjahr in 12 monatlichen Teilbeträgen auf Berechnungsbasis des vorletzten Jahres ausbezahlt wurde, ist in die Bemessungsgrundlage der Abfertigung einzubeziehen. Nicht hingegen ein Bonus, der zwar im letzten Dienstjahr verdient, in diesem Jahr aber weder berechnet noch ausgezahlt wurde (OGH 27.9.2006, 9 ObA 59/06a).
5. Abfertigung bei Selbstkündigung

Ein Arbeitnehmer, der zwar selbst gekündigt hat, dann aber während der Kündigungsfrist vom Arbeitgeber ohne wichtigen Grund entlassen wird, hat Anspruch auf eine (alt) (OLG Wien 17.8.2006, 10 Ra 63/06t).
6. Nichterscheinen zum Dienst

Erscheint ein Arbeitnehmer nicht zum Dienst, kann allein aus dem Umstand, dass er sich am Vortag bei der Sekretärin des Arbeitgebers über die Vorgangsweise im Falle einer Arbeitnehmerkündigung erkundigt hat, nicht auf einen vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers geschlossen werden. Die Abwesenheit eines Arbeitnehmers von der Arbeitsstelle kann verschiedene Gründe (zB Erkrankung, Unfall) haben, sodass das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz ohne Hinzutreten weiterer Umstände für sich allein noch nicht den Schluss rechtfertigt, dass der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis vorzeitig beenden wolle (OLG Wien 23.10.2006, 8 Ra 105/06d).
7. Besondere Ausbildung einer Schlüsselkraft

Bei einer besonderen, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragten Ausbildung als Kriterium einer ausländischen Schlüsselkraft muss es sich um eine besondere Ausbildung des potenziellen Arbeitnehmers handeln. Diese besondere Ausbildung muss am gesamten inländischen Arbeitsmarkt an sich nachgefragt sein und zwar unabhängig davon, ob diese Nachfrage bereits ohne Einschaltung des Arbeitsmarktservice befriedigt wurde oder nicht (VwGH 18.12.2006, 2005/09/0129).

Rechtsprechung 01/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Sozial gerechtfertigte Kündigung eines Arbeitsmediziners

Ein gekündigter Arbeitsmediziner musste – nach Einschätzung des vom Gericht bestellten Gutachters – damit rechnen, rund 6 bis 12 Monate einen neuen Arbeitsplatz zu suchen, sofern er sich nicht schon vorher als Arzt für Allgemeinmedizin, Röntgenologie bzw Arbeitsmedizin selbstständig macht. Das Erstgericht stellte überdies fest, dass der Arbeitsmediziner auch schon die 6-monatige Kündigungsfrist für die Postensuche nutzen könne. Der Arbeitnehmer kann damit rechnen, auch in Zukunft wieder ein Einkommen etwa in der Größenordnung zu erzielen, das er beim bisherigen Arbeitgeber bezogen hat. Der Wegfall zusätzlicher Einkünfte des Arztes aufgrund von Werkverträgen mit dem Arbeitgeber nahe stehenden Dritten mag im Rahmen der Beurteilung der Gesamtlage des Arbeitnehmers eine Rolle spielen, stellt jedoch in Anbetracht eines von ihm zu erwartenden monatlichen Einkommens von über ? 4.600,- keinen entscheidenden Aspekt dar. Es lag sohin – so der OGH – keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung vor, weswegen das auf Kündigungsanfechtung gerichtete Klagebegehren abzuweisen war (OGH 11.8.2006, 9 ObA 58/06d).

2. Kündigung eines Behinderten

Wenn ein Arbeitnehmer vor dem Kündigungsausspruch einen Antrag beim Bundessozialamt auf Zuerkennung der Eigenschaft als begünstigter Behinderter gestellt hat und dieser Antrag – zwar nach dem Kündigungsausspruch, aber rückwirkend mit dem Tag der Antragstellung – zuerkannt wird, dann ist die Kündigung mangels Zustimmung des Behindertenausschusses unwirksam und das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers nach wie vor aufrecht. In diesem Fall muss der Arbeitnehmer die anlässlich der Kündigung ausbezahlten Beendigungsansprüche dem Arbeitgeber zurückzuzahlen, darf aber – bei seit der Kündigung ausdrücklich erklärter Arbeitsbereitschaft – seine Entgeltansprüche für den Zeitraum des Feststellungsverfahrens mit dem zurückzuzahlenden Betrag aufrechnen. Dass die Behinderteneigenschaft zunächst in 1. Instanz verneint und erst über Berufung der Arbeitnehmerin festgestellt wurde, steht dem nicht entgegen (OGH 21.9.2006, 8 ObA 77/06s)

3. Eintritt der Schwangerschaft während eines befristeten Dienstverhältnisses

Eine an das Probemonat anschließende 2-monatige Befristung des Dienstverhältnisses einer Arbeitnehmerin, die bloß einfache Bürotätigkeiten verrichtete und über keine Entscheidungsbefugnis verfügte, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wird die Arbeitnehmerin während der Befristung schwanger, hemmt die Schwangerschaft den Ablauf der Befristung und verlängert das Dienstverhältnis bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots (OLG Wien 16.2.2006, 8 Ra 120/05h).

4. Unwirksame einvernehmliche Beendigung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Eine auf Initiative des Arbeitgebers erfolgte schriftliche einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist rechtsunwirksam, wenn die Arbeitnehmerin, die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung von ihrer Schwangerschaft keine Kenntnis hatte, diese innerhalb von 5 Arbeitstagen nach der Unterzeichnung dem Arbeitgeber bekannt gibt (OLG Wien 18.5.2006, 10 Ra 30/06i).

5. Entlassung nach weiderholtem Alkoholkonsum

Gemäß § 82 lit c GewO kann ein Arbeiter entlassen werden, wenn er „der Trunksucht verfällt und wiederholt fruchtlos verwarnt“ worden ist. Dieser Tatbestand setzt eine wiederholte Trunkenheit voraus, die bereits einen Hang zu Alkoholismus erkennen lässt und infolge deren eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar erscheint. Weiters setzt er einen wiederholte Verwarnung voraus, dh nach der Rechtsprechung eine zumindest zweimalige Verwarnung. Da der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nur einmal von seinem Arbeitgeber verwarnt worden ist, ist dieser Entlassungstatbestand daher nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall trank der Arbeitnehmer, ein Tankwart, trotz des strikten Alkoholverbotes, auf das er ausdrücklich hingewiesen worden war, regelmäßig Bier während der Arbeitszeit und ignorierte auch eine sich darauf beziehende Verwarnung durch den Arbeitgeber. Dabei handelte es sich – so das Arbeits- und Sozialgericht Wien – zwar nicht um obigen Entlassungstatbestand, aber sehr wohl um einen Fall der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung (§ 82 lit f GewO). Darunter fällt nämlich auch, wenn sich der Arbeitnehmer nicht den durch den Gegenstand der Dienstleistung gerechtfertigten Anordnungen des Arbeitgebers fügt. Aufgrund der Gefahrengeneigtheit der Tätigkeit auf einer Tankstelle war dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist daher nicht zumutbar und die Entlassung gerechtfertigt (ASG Wien 15.9.2006, 7 Cga 51/05b).

6. Kopieren von vertraulichen Dokumenten

Ein Amtsleiter einer Gemeinde kopierte rund 600 teilweise der Geheimhaltung unterliegende gemeindeinterne Dokumente auf eine CD, um sie im Falle einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber zu verwenden, und bewahrte die CD zu Hause für andere Personen zugänglich auf. Dieses Verhalten rechtfertigte nach Ansicht des OGH eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 23.11.2006, 8 ObA 84/06w).

7. Unverzüglichkeit einer Entlassung

Eine Entlassung ist grundsätzlich unverzüglich nach Kenntnis des Entlassungsgrundes auszusprechen. Dabei kommt es nur auf den Wissenstand des Arbeitgebers an: Der Grundsatz, dass die Entlassung unverzüglich auszusprechen ist, beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht. Im konkreten Fall erachtete das Gericht eine 6 Tage nach Kenntnis vom Entlassungsgrund ausgesprochene Entlassung für verspätet (OGH 13.7.2006, 8 ObA 59/06v).

Rechtsprechung 12/06

- Dr. Alexandra Knell

Neue Vorschriften

Änderungen im Kollektivvertrag Handelsarbeiter und Handelsangestellte ab 1.1.2007

Die Mindestlöhne und Mindestgehälter für die Arbeiter und Angestellten im Handel werden mit 1.1.2007 um 2,35 % erhöht. Achtung: Bestehende Überzahlungen bleiben (centgenau) aufrecht. Die Lehrlingsentschädigungen werden im KV-Handelsangestellte wie folgt erhöht: Im ersten und zweiten Jahr um € 12,-, im dritten Jahr um € 17,-.Das Messegeld steigt auf € 20,36 und das Taggeld ab dem 13. Kalendertag auf € 14,40. Neu geregelt wird ferner, dass am Ende des Dienstverhältnisses die Zeitguthaben mit einem 50%igen Zuschlag ausbezahlt werden (ausgenommen bei ungerechtfertigtem vorzeitigen Austritt, gerechtfertigter Entlassung und Arbeitnehmer-Kündigung). Eine aliquote Anrechnung des zu viel bezahlten Urlaubszuschusses findet in den ersten 6 Monaten eines Dienstverhältnisses nun bei jeder Beendigungsform statt. Weitere Änderungen im KV-Handelsarbeiter: Das Taggeld wird auf € 15,36 erhöht. Die Nachtzulage steigt auf € 1,23 und die Kältezulage auf € 0,64 pro Stunde. Die neuen Sätze für Kost und Quartier betragen € 55,28 (Volle Kost und Quartier), € 12,49 (Quartier) und € 42,80 (Kost).

Rechtsprechung

1. Belästigung wegen Homosexualität – erstes Urteil nach dem „neuen“ GlBG !!!

Wird ein Arbeitnehmer in seinem beruflichen Umfeld von Dritten (hier: Arbeitnehmern eines Geschäftspartners seines Arbeitgebers) regelmäßig wegen seiner Homosexualität verspottet und belästigt und werden durch die entwürdigenden Äußerungen und das anstößige Verhalten das Ansehen, die soziale Wertschätzung und das Ehrgefühl des belästigten Arbeitnehmers verletzt, erfüllt dies den Tatbestand der Belästigung gemäß § 21 GlBG. Der belästigte Arbeitnehmer hat zum Ausgleich der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung Anspruch auf angemessenen Schadenersatz – im konkreten Fall begehrte der Arbeitnehmer lediglich EUR 400 pro Belästiger, die ihm auch zugesprochen wurden (LG Salzburg 14.7.2006, 18 Cga 120/05t, 18 Cga 121/05i).

2. Entlassung nach Verlassen des Arbeitsplatzes

Folgendes Verhalten einer Ordinationsassistentin bewertete der OGH als gerechtfertigten Entlassungsgrund: Eine Ordinationsassistentin verließ während ihrer Arbeitszeit unangekündigt die Ordination und klärte ihren Arbeitgeber nicht über einen Zahnarzttermin während ihrer Arbeitszeit auf, und zwar auch dann nicht, als der Arbeitgeber ihr wegen ihrer Vorbereitungen, die Ordination zu verlassen, die Entlassung androhte. Die Angestellte hat zudem nie behauptet oder bewiesen, dass der Zahnarzttermin dringend und unverschiebbar gewesen wäre bzw dass es ihr nicht möglich war, ihn mit dem Dienstgeber zu koordinieren bzw diesen zumindest davon zu informieren. Dazu kam der Umstand, dass die Ordinationsassistentin am Entlassungstag verspätet zum Dienst erschien. Dennoch informierte sie den Arbeitgeber von ihrem Zahnarzttermin nicht, sondern wartete mehrere Stunden mit der Absicht zu, dann die Ordination trotz ihrer Einteilung im Therapieplan unangekündigt zu verlassen. Die Wertung dieses Verhaltens als Entlassungsgrund ist alles andere als unvertretbar (OGH 27.9.2006, 9 ObA 103/06x).

3. Beschäftigungsbewilligung ausländischer Arbeitnehmer – Gefälligkeitsdienste

Ein Unternehmen stellte einem Ausländer ein Dienstverhältnis in Aussicht und beantragte für den Ausländer auch schon eine Beschäftigungsbewilligung beim AMS. Im Hinblick auf seine zukünftige Arbeitnehmereigenschaft erbrachte der Ausländer in der Folge Hilfstätigkeiten (hier: Chauffeursdienste und Austausch von Neonröhren in einem Supermarkt). Der Verwaltungsgerichtshof sprach aus, dass der Ausländer durch diese Tätigkeiten bereits einen Anspruch auf eine Gegenleistung gegen das Unternehmen erwarb und es sich daher auch bei diesen „Hilfstätigkeiten“ um eine bewilligungspflichtige Beschäftigung eines Ausländers gehandelt hatte. Es konnte daher – so der VwGH – nicht von einem bewilligungsfreien Gefälligkeitsdienst ausgegangen werden (VwGH 4.9.2006, 2003/09/0081)

4. Unterstellung eines vorzeitigen Austritts

Ein Arbeitnehmer wurde von seinem Sohn telefonisch verständigt, dass seine Ehefrau und 2 seiner Kinder bei einem Autounfall in der Türkei schwer verletzt wurden. Der Arbeitnehmer suchte daraufhin sofort seinen Vorgesetzten auf und bat diesen um eine Dienstfreistellung. Der Vorgesetzte willigte jedoch nicht ein, weil er an der Darstellung des Arbeitnehmers Zweifel hatte, und forderte den Arbeitnehmer auf, seinen Dienst anzutreten. Ein Fernbleiben des Arbeitnehmers würde als unberechtigter vorzeitiger Austritt qualifiziert werden. Der Arbeitnehmer verließ dennoch seinen Arbeitsplatz und flog noch am selben Tag zu seiner Familie in die Türkei. Als er 2 Arbeitstage später wieder in die Firma kam, wurde ihm vom Arbeitgeber mitgeteilt, dass das Dienstverhältnis durch Austritt des Arbeitnehmers beendet worden sei. Das Oberlandesgericht Wien urteilte, dass – vor dem Horizont eines redlichen Erklärungsempfängers – das Verhalten des Arbeitnehmers eindeutig dahin zu verstehen war, dass der Arbeitnehmer „ausdrücklich“ seinen Arbeitsplatz verlassen und seine Dienste am selben Tag nicht angetreten hatte. Dabei hatte der Arbeitnehmer wohl auch eine allfällige Sanktionierung dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber in Kauf genommen. Keinesfalls aber hatte der Arbeitnehmer ein Erklärungsverhalten gerichtet auf die Beendigung des Dienstverhältnisses gesetzt. Vor diesem Hintergrund hätte der Arbeitgeber auf ein seiner Ansicht nach unberechtigtes Fernbleiben vom Dienst mit dem Ausspruch einer Entlassung reagieren können, deren Berechtigung vom Arbeitgeber in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren unter Beweis zu stellen gewesen wäre. Der Versuch des Arbeitgebers, eine Beendigung des Dienstverhältnisses durch einen auch nicht konkludent erklärten Austritt des Arbeitnehmers zu konstruieren, ist jedoch rechtlich unhaltbar (OLG Wien 16.03.2006, 10 Ra 137/05y).

5. Wirkung eines Vergleiches zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Die Bereinigungswirkung eines anlässlich der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses geschlossenen Vergleichs erstreckt sich im Zweifel auf alle aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden oder damit zusammenhängenden gegenseitigen Forderungen. Diese Bereinigungswirkung tritt selbst dann ein, wenn in den Vergleich keine Generalklausel aufgenommen wurde. Sie umfasst auch solche Ansprüche, an die die Parteien im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zwar nicht gedacht haben, an die sie aber denken konnten. Haben die Vergleichsparteien – wie im vorliegenden Fall – ausdrücklich auch an pensionsrechtliche Konsequenzen gedacht, umfasst die Bereinigungswirkung des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vergleichs daher auch sämtliche Pensionsansprüche des Abreitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber (OGH 21.9.2006, 8 ObA 78/06p).

Rechtsprechung 11/06

- Dr. Alexandra Knell

Ausländerbeschäftigung – Höchstzahlen für 2007

Kundmachung des BMWA über die Bundeshöchstzahl 2007. Die zulässige Gesamtzahl der unselbstständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer für das Jahr 2007 beträgt 280.881 (BGBl II 2006/444, ausgegeben am 22.11.2006). Zur Sicherung der Bundeshöchstzahl werden durch Verordnung des BMWA Landeshöchstzahlen für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 2007 festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 2007).
Die Landeshöchstzahlen betragen für
Burgenland 3.100
Kärnten 7.000
Niederösterreich 27.600
Oberösterreich 28.500
Salzburg 15.000
Steiermark 11.600
Tirol 16.000
Vorarlberg 11.500
Wien 66.000

1.Keine Legitimation des Betriebsrats für Antrag auf einstweilige Verfügung nach dem DSG

Werden in einem Unternehmen mittels eines – ohne Zustimmung des Betriebsrats eingerichteten – EDV-Systems nur personenbezogene Daten der Arbeitnehmer, nicht aber des Betriebsrats verarbeitet, ist der Betriebsrat kein Betroffener im Sinne des Datenschutzgesetzes. Folglich ist er auch nicht zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung nach § 32 Abs 3 DSG befugt, mit der es dem Arbeitgeber bis zur Entscheidung im Hauptverfahren verboten werden soll, das ohne seine Zustimmung installierte EDV-System weiter zu verwenden. Soweit der Betriebsrat seinen Unterlassungsanspruch auf eine Verletzung des betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechts nach § 96a ArbVG stützt, muss er eine konkrete Gefahr behaupten und bescheinigen (OGH 29.6.2006, 6 Ob A 1/06z).

2. Auslegung eines Arbeitgeberschreibens – Zusage einer Nachschusspflicht?

Das Schreiben des Arbeitgebers an einen Arbeitnehmer, mit dem der Arbeitnehmer zur Abgabe einer (an sich nicht notwendigen) Zustimmungserklärung zur Übertragung seiner Pensionsanwartschaften auf eine Pensionskasse mittels Betriebsvereinbarung aufgefordert wurde, wurde im vorliegenden Fall zu Recht dahin ausgelegt, dass darin keine einzelvertragliche Zusage einer Nachschusspflicht an die Pensionskasse liegt: Mit dem Wortlaut des Schreibens („. für die Übertragung ab 2000 kann nicht mehr garantiert werden, dass das XXX-Modell zur Anwendung kommt.“) lässt sich die vom Arbeitnehmer gewünschte Auslegung nicht vereinen, dass der Arbeitgeber ihm gegenüber einzelvertraglich eine Nachschusspflicht zugesagt hätte; vielmehr ist das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts angesichts des Wortlauts der Erklärung jedenfalls vertretbar, wonach die Erklärung des Arbeitgebers dahin zu deuten sei, dass die Rechenparameter der alten BV (BV 1995) für Übertragungen ab 2000 nicht mehr garantiert werden könnten (OGH 11. 5. 2006, 8 ObA 27/06p)..

3. Schadenersatz der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer

Die 5-jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 6 GmbHG für Schadenersatzansprüche einer GmbH gegen ihren Geschäftsführer ist nicht objektiv zu berechnen. Vielmehr beginnt sie erst in jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Gesellschaft der Schaden und die Person des Schädigers bekannt wurden (OGH 27. 9. 2006, 9 ObA 148/05p)

4. Ersatz von Detektivkosten

In einem Handelsbetrieb wurde wegen beachtlicher Kassafehlbeträge eine Videoüberwachung durch eine Detektei eingerichtet. Dadurch konnten nicht nur diese – von einem Lehrmädchen verursachten – Kassenfehlbeträge aufgeklärt werden, sondern es wurde auch eine zweite Verkäuferin dabei ertappt, als sie sich Kundenrabatte aneignete, was aber nicht zu einem Kassenfehlbestand führte. Der OGH entschied, dass die Detektivkosten vom Arbeitgeber nicht auch anteilig auf diese zweite Verkäuferin überwälzt werden dürfen (OGH 12.7.2006, 9 ObA 129/05v).

5. Dienstnehmerhaftung für LKW-Schaden

Hat es der Arbeitgeber einem seiner LKW-Fahrer überlassen, gelagerte Paletten aus einem in seinem Wohnbezirk gelegenen Supermarkt entweder nach Beendigung der letzten Transporttour oder aber bei Beginn der nächsten Transporttour am nächsten Tag abzuholen, liegt darin die zumindest schlüssige Genehmigung, mit dem Fahrzeug auch nach Hause zu fahren. Damit stand die Fahrt des Arbeitnehmers zu seinem Wohnort noch in unmittelbarem Zusammenhang mit seiner Dienstleistung, sodass bei einem Unfall auf dieser Fahrt das Haftungsprivileg des DHG Anwendung findet (OGH 27. 9. 2006, 9 ObA 88/06s).

6. Sexuelle Belästigung im Probedienstverhältnis

Ein Dienstverhältnis einer Arbeitnehmerin wurde wegen der Zurückweisung einer an ihr begangenen sexuellen Belästigung noch im Probemonat aufgelöst. Eine derartige Auflösung kann die Dienstnehmerin wegen Diskriminierung nach dem Gleichbehandlungsgesetz anfechten. Die Bestimmung des § 2a Abs 8 GlBG aF (= § 12 Abs 7 GlBG nF) ist nämlich analog neben der dort genannten Kündigung und Entlassung auch auf die Lösung des Probearbeitsverhältnisses anzuwenden (OGH 4. 5. 2006, 9 ObA 81/05k).

Rechtsprechung 10/06

- Dr. Alexandra Knell

1. Höheres Entgelt der Stammbelegschaft bei Betriebsübernahme

Wird nach einem Betriebsübergang für alle Arbeitnehmer ein neuer gemeinsamer KV abgeschlossen, der die Arbeitnehmer des übernommenen Betriebes hinsichtlich des Entgelts besser stellt als bisher, haben diese Arbeitnehmer keinen Anspruch auf das noch höhere Entgelt, das der alten Stammbelegschaft des übernehmenden Betriebes aufgrund ihres bisherigen KV gebührt hat und das durch einen nur für sie geltenden Zusatz-KV aufrechterhalten wird. Diese Aufrechterhaltung des bisher nach dem alten KV zustehenden höheren Entgelts nur für die Stammarbeiter entspricht dem Aspekt des Vertrauensschutzes und ist sachlich gerechtfertigt (OGH 11.5.2006, 8 ObA 19/06m).
2. Entgeltanspruch gegen ausländischen Dienstgeber ohne Sitz in Österreich

Auch ein bei einem ausländischen Arbeitgeber ohne Niederlassung in Österreich beschäftigter Arbeitnehmer hat Anspruch auf österreichisches kollektivvertragliches Mindestentgelt. Zwar ist ein ausländischer Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich nicht Mitglied der Wirtschaftskammer und damit nicht KV-unterworfen, der zwingende Mindestschutz vor Lohndumping ergibt sich aber direkt aus § 7 AVRAG (OGH 12.7.2006, 9 ObA 103/05w).
3. Keine Verlängerung von Kinderbetreuungsgeld bei Wechsel zwischen leiblicher Mutter und Pflegevater

Der für die Verlängerung des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld wesentliche partnerschaftliche Gedanke der Kinderbetreuung ist durch das Vermischen der unterschiedlichen Ebenen der Elternschaft, Pflegeelternschaft und Adoptivelternschaft nicht erfüllt. Der bloße Wechsel zwischen leiblicher Mutter und Pflegevater führt daher noch zu keiner Verlängerung der Anspruchsdauer des Kinderbetreuungsgeldes bis zur Vollendung des 36. Lebensmonates des Kindes. (OGH 27.6.2006, 10 ObS 99/06s).
4. Elternteilzeit – kein Anspruch wegen Beibehaltung des Schichtmodells

Wären zur Durchführung der Elternteilzeitwünsche einer Schichtarbeiterin sowohl ein neues Schichtsystem als auch Versetzungen und Kündigungen notwendig und würden weiters für einen neu aufzunehmenden Schichtarbeiter Anlernkosten von zumindest ? 18.000,- auflaufen, überwiegen die betrieblichen Interessen zur Wahrung des Schichtmodells das Elternteilzeit-Anliegen der Arbeitnehmerin. Dem Klagebegehren des Arbeitgebers (hier: auf Beibehaltung der bisherigen Arbeitszeiten zu allen auch bisher geleisteten Vormittags-, Nachmittags- und Samstagsschichten) kommt damit Berechtigung zu (LGZ Graz 21.7.2006, 38 Cga 96/06i).
5. Dienstzeugnis – „Assistentin der Geschäftsführung“

Die Umschreibung einer Tätigkeit mit „Assistentin der Geschäftsführung“ ist für sich allein nicht aussagekräftig genug, um einem potenziellen Arbeitgeber ein Bild davon zu vermitteln, was die Arbeitnehmerin konkret gearbeitet hat. Es ist für das Fortkommen der Arbeitnehmerin jedenfalls förderlich, ihre höher qualifizierten Tätigkeiten näher zu umschreiben, weil eine „Assistentin der Geschäftsführung“ auch jemand sein könnte, der Sekretariatstätigkeiten im weiteren Sinn ausübt (OLG Wien 27.1.2006, 10 Ra 132/05p).
6. Berechtigter Austritt nach Beschimpfung durch den Arbeitgeber

Wirft ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber im Zuge einer heftigen Auseinandersetzung, in der der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter ua als „Arschloch“ beschimpfte und den ausgestreckten Mittelfinger zeigte, die Tachographenscheibe des Dienstfahrzeuges auf den Tisch und verlässt das Bürogebäude, ist von einem schlüssig erklärten vorzeitigen Austritt auszugehen. Dieser Austritt ist aber aufgrund der erheblich ehrverletzenden Beleidigung durch den Arbeitgeber berechtigt (OLG Wien 21. 9. 2005, 8 Ra 35/05h).